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黨的十八屆四中全會提出，全面推進依國，總目標是建設中國特色社會主義體系，建設社會主義國家。作為社會主義體系的重要組成部分，軟法在全面推進依國的進程中應當發揮怎樣的作用？如何認識軟法和國家治理的關系？本刊專訪了著名法學家羅豪才教授。 記者：您長期致力於軟法研究，是“軟法之治”的倡導者和踐行者，您從事軟法研究的動因是什麼？在建設中國特色社會主義體系過程中，為什麼要強調軟法之治？ 羅豪才：應該說，我們開展軟法研究是建立在學術界已有的研究基礎之上，廣泛參考、借鑒國內外同行的，並加以發展。 一切認識都來源於實踐。開展軟法研究原因是多方面的，最直接的還是源於政協工作經歷中一些問題的觸動。在政協工作的時候，許多人問起政協組織和政黨的化問題，這促使我們認真思考和研究這個問題。通過分析研究政協的歷史、運作方式和特征，考察政協和黨派運作的實踐，我漸漸意識到，其實這些領域已經有了相應的章程和規范性文件，基本上是有章可循的。隻不過執政黨的黨內法規、規范性文件、政協的章程、黨派的章程等更多依靠自律、互律機制，而不是借助來自國家強制力的他律，不是靠國家公權力和行政部門的發號施令。這些黨內法規、規范性文件、章程等雖然不借助國家強制力，但都從屬於憲法，體現了公共意志，有自己的實施機制，在實踐中長期有效運作，具有法的規范性，於是我們嘗試著將其納入法的范疇來理解、來思考，軟法的概念就從這裡引申出來了。軟法是客觀存在的。有同志說，你們顛覆了傳統的法的慨念，我認為是修正了法的慨念更確切。也有同志說，法規范沒有國家強制力保障就沒有用，軟法沒有用。這種說法太武斷，近看我國廣泛存在的鄉規民約等等，遠看國際人權公約、歐共體基本規范，能說這些活生生的柔性規范沒有用嗎？我們應軟法，深入研究國內外異常豐富的軟法資源。當然我們並不硬法，我們主張軟硬兼施。 從我自身的學術經歷來看，軟法研究也是對公法基礎理論研究的延續。軟法研究是沿著公法基礎理論平衡論開辟的道走下去，深化認識和繼續發展的結果。我記得，我國在制定行政訴訟法的過程中，行學界曾展開過一場關於行要“控權”、“保權”，還是“既要保權又要控權”的爭論。當時，我擔任行政立法研究組的副組長，親歷了起草和爭論過程。我們從行基礎理論上將“控權”與“保權”的觀點歸結為“控權論”和“管理論”。“控權論”和“管理論”各有優點但也有很大缺陷。我們認為，權利與權力、百姓與的關系是行的核心，兩者之間存在差別對立甚至對抗，處理這些關系，不能絕對化，不應簡單化，既不能簡單運用命令服從管理辦法處置百姓事務，也不能控死權力。就矛盾各方而言，原則上應通過交流溝通、協調、博弈，尋求平衡點，尋找利益最大化。中國文化一直都有重協調、求平衡、促和諧的傳統。本著吸收優點、擯棄缺點的，我們提出了行基礎理論“平衡論”。平衡論主張行政權力和權利應當是動態平衡的，強調從關系視角研究行，運用制約、激勵與協商機制，充分發揮行政主體與相對方的積極能動性，維護法律制度、社會價值的結構均衡，促進社會整體利益的最大化。《行政訴訟法》第1條規定了“保護、法人和其他組織的權益，維護和監督行政機關依法行使職權”的立法旨，吸收了既要“保權”又要“控權”的兼顧論。總的來說，平衡論是在實踐過程中總結、討論形成的，是在對行基礎理論的綜合考察基礎上提出來的。 隨著平衡論研究的深入，對法律制度、社會價值等的結構均衡予以更多關注，其中自然就包含了法規范結構的均衡。結合對於公共治理的實踐考察和理論思考，產生了對公共治理模式下軟法、硬法、混等的體系思考。通過對法的作用機制和強制力問題進行反思，重新審視和界定法的概念，區分軟法和硬法，這在法的認識上是一種進步，在治理模式上也可以說是一種創新。正是在對公法基礎理論研究不斷深化的過程中，結合國內外的社會實踐和相應的理論反思，得以聚焦軟法的概念並使研究逐步深入下去。 中國的軟法研究有著自身實踐邏輯和堅實的傳統文化支撐。理論的價值和生命在於其解釋力。一種理論是否有價值要看其對現實能做出什麼樣的解釋，能否解釋現狀，是否有說服力。就軟法的實踐邏輯而言，軟論能夠有效地補充解釋中國的法律制度和現狀，緩解中國制度與源自的之間的緊張關系，推動了中國特色社會主義體系建設，豐富了。長期以來的基本模式都是來自於經驗，而在中國這樣一個與有著不同文化傳承的國家如何實現依國、建設社會主義國家，其實是沒有先例可循的。我們借助軟論研究可以深化對的認識，拓寬研究視野，探索不同的化徑，走出自己的道。在這個意義上，軟法的提出正是對中國自身實踐考察和理論思考的結果。就軟法的文化角度而言，中華傳統“和合”文化中強調合作、注重和諧、淡化對抗等與軟法的特征相合。中華傳統文化中的“禮治”在規范內容和實施機制上都與國家制定的法律有著很大不同，但在社會生活中發揮著非常大的作用，是宣示價值和社會的有效方式。這些都為我國的軟法發展和在我國開展軟法研究提供了文化支撐。 記者：您剛才提到，您對軟法的關注與您在全國政協的工作經歷有很大關系，在政協工作領域存在哪些軟法規范和軟法機制？ 羅豪才：這個問題，我在與胡旭晟教授合作撰寫的論文《對我國合作與人民政協的法學考察》一文中曾作過梳理。以軟論和標准來衡量，在我國的合作與人民政協領域，已初步形成一套法規范體系。這套規范體系以憲法為根本依據，以中央2005年《關於進一步加強中國共產黨領導的合作和協商制度建設的意見》和2006年《關於加強人民政協工作的意見》兩個5號文件以及政協章程為基本框架，其主要規則來自相關的規范性文件，如前述兩個5號文件的地方實施意見、各黨派的聯合座談會“紀要”、政協全國委員會與地方委員會的各種規章制度等等。這一系列規范主要調整了執政黨與政協、政協參加單位的關系，政協、政協參加單位與國家公權力機關的關系，政協與其他社會組織的關系以及政協內部的關系等。這些原則、規則具備了制定程序的正式性、開放性和協商性，規范內容的系統性、明確性和可操作性，具備了保障措施的外在性、物質性和約束性等特征，基本上都屬於軟法的范疇。 作為軟法，這些規范的實施在很大程度上要依賴於“軟力量”，包括文化、輿論影響、內部自律、相互監督等。關系的調整和作用的發揮主要是通過參與機制、協商機制、反饋機制和激勵機制等軟法機制來實現的，這四個機制之間彼此關聯，相互呼應，形成了一個有機整體。要加強政協建設，就必須健全和完善這四個機制，並保証其落到實處。 當然，以現代的標准來看，我國的合作與人民政協工作領域的建設雖然已經取得顯著成就，但依然存在一些缺陷和不足，對相關的軟法規范研究還有很大的提升空間。就軟法的創制來看，原則較為完善，但操作性規則層面仍有著相當多的空白和缺憾﹔就軟法的貫徹實施來看，當前存在的問題更多，而且越往基層越突出。我們應通過總結、實踐來這些關系的內涵，不斷提高政協的制、規范化和程序化。中國共產黨領導的合作和協商制度能否持續不斷地發展和完善，在很大程度上取決於其在現代和原則指導下制、規范化和程序化的實現程度，特別是提高制度層面的可操作性程度，拓展貫徹實施的力度和深度，這還需要我們做長期不懈的努力。 記者：黨的十八屆三中全會提出要“推進國家治理體系和治理能力現代化”，如何認識軟法和國家治理的關系？如何看待軟法在社會治理中的作用？ 羅豪才：最近兩三年，軟法主題開始成為我國法學研究的一個熱點，公共治理的研究也受到越來越多的關注，我想這主要是因為法學界開始關注和回應公共治理的迫切需要。我們提出軟法的概念，提出公共治理中軟硬並重的混模式，正是在這樣一個大的背景下。十八屆三中全會提出要推進國家治理體系和治理能力現代化，這一重大決定對於國家發展具有重大意義。當年我們關注過的公共治理問題還是很有價值、很有意義的，我想這與當下提出的國家治理之間是什麼關系，許多問題還值得我們進一步研究。今年7月份，我們召開了以“國家治理與軟法”為主題的國際研討會，與會的各國學者對這一問題進行了深入探討。軟法、硬法都是推進治理現代化必不可少的重要手段。我們國家在治理領域已經積累了比較豐富的經驗，我們要繼續深入研究和總結。 推進國家治理現代化，關鍵一點是要處理好、市場、社會的關系，處理好國家公權力、社會公權力和個人權利的關系，核心是要擺正和公權力的。不能簡單沿襲傳統的國家統治、國家管理的模式，治理應是包含在內的各方主體平等參與、協商互動、共同發揮作用，實現與社會、個人的良性互動。我們講國家治理，主要方式就是通過的治理。通過法律可以為國家治理確立善治的目標、確定治理的范圍、確定治理主體及其行為模式，設定治理責任及其追究機制。而國家治理對法的需求超越了硬法的范疇，軟法就成為一種重要的治理工具。 具體到軟法在社會治理中起到的作用，對於這個問題我談得比較多。我們認為軟法同社會治理是緊密連接在一起的。社會治理應該是硬性治理與柔性治理相結合的。一個社會如果只是靠硬治理，靠，那麼這個國家就會變成國家。所以，我們提倡研究軟法，是要研究柔性治理，或者是硬性與柔性相結合的混合治理方式，這在某種意義上，也還是有一定針對性的。因為我們一些部門、管理部門行為偏好簡單化，喜歡動用、無節制動用公權力，特別是在拆遷中。這種思維邏輯，在我們一些領導干部當中，並不少見。我們考察過一些治理試點，比如福建泉州、廈門，江蘇南京，廣東的惠州等，這些地方在社會治理中採用柔性治理的方式，效果很好。柔性治理有其優勢，面對社會矛盾和社會問題，要講道理，多協商，多做工作，爭取對方能配合實施，事情圓滿解決，既不動用國家公權力，減少執法成本，又能有效緩解對立沖突，防止矛盾。如果不成功，則可採用其他的方式，軟硬兼施，保証法律的實施和治理效果的實現。所以這種柔性治理、協商治理對我們國家的社會治理還是很有意義的。 記者：十八屆四中全會提出要建設社會主義體系，建設社會主義國家。軟法對於我國建設尤其是社會建設具有怎樣的意義？ 羅豪才：黨的十八屆三中全會明確指出，建設中國，必須“堅持依國、依法執政、依法行政共同推進，堅持國家、、社會一體建設”。十八屆四中全會通過了《中央關於全面推進依國若干重大問題的決定》，是對建設的全面部署。中國要求國家和社會生活各個方面的制、規范化和程序化，是全方位的化。無論是國家、，還是社會，根本上都應是之治、規則之治。無論是國家、建設，還是社會建設，都離不開法的規范。而法規范體系中既包括硬法也包括軟法，軟法在這個過程中應當發揮其應有的作用。 相對於國家、建設而言，對社會建設的關注度、重視度還不夠，對其內涵、徑、任務等的研究總結還很不足。欠缺社會化的建設必然是不完整的，中國建設的持續深入推進，要求我們更加關注這一領域。在國家、建設過程中，硬法規范與軟法規范都發揮了很大作用。社會建設當然離不開國家硬法，但更多的還是要依賴軟法。社會建設面臨許多新問題和新挑戰，如社會共同體利益取向更加多元，社會意識不斷提升，公眾參與范圍更廣、程度更深等，從而在社會化進程中應更多強調多元主體的決策、規制及互制。硬法的制定主體較為單一，並且主要依靠國家強制力來推行，無法完全適應社會建設的需要。而軟法在制定和實施過程中都體現了對社會多元主體的充分尊重，強調平等協商、自律互律，推動社會治理、規制，已經成為社會建設的主要規范，正在發揮越來越獨特、越來越大的作用。 十八屆四中全會特別重視社會建設，並強調推進多層次多領域依理等重要內容，對我們研究軟法在社會建設中的作用也具有重要的指導意義，需要我們繼續深入研究，加強實踐。我相信，軟法一定能夠在社會建設中發揮重要作用。 記者：目前國內外軟法研究呈現一種什麼樣的狀況？ 羅豪才：英語中“軟法”（soft law）術語的出現在20世紀30年代，但當時學者使用“軟法”跟現在的含義並不相同，“軟法”被用來指稱法律草案，用“硬法”指稱已經頒布的立法。域外軟法研究興起於20世紀六七十年代，用來描述國際法領域不具有強制約束力但具有實際影響力的文件，有國外學者將“軟法”稱作是“麻煩制造者”，很難界定但卻不能回避。不過，在20世紀60、70和80年代，以“軟法”為題進行專門研究的文獻並不多，大多還是國際法專著中的順帶論述。以“軟法”為題的文章隻有11篇（不包括書籍或論文文中談及軟法的著述），其中有4篇是對軟論的研討，3篇是國際法學者對於食品領域的關注，1篇是對國際海洋法領域的關注，還有1篇是對國際金融法領域軟法的細致闡述。可以說，在20世紀90年代初期之前，軟法研究處於它的論証階段，人們開始從功能主義視角出發接受軟法。20世紀90年代，軟法研究的文章數量也幾乎翻了一倍，歐盟軟法研究亦開始興起，軟法的概念在討論中日益獲得學界承認。 軟法研究文獻在進入2000年之后開始井噴。軟法研究領域大為拓展，從社會學到法學，從國際法學、民法學到公法學，研究視角十分豐富。據統計，2000年-2009年以軟法為題的英文文章達到91篇，其中歐盟軟法文章為20篇。從2010年開始至2013年，每年的軟法專題研討文章則穩定在20篇以上。而《Leiden國際法雜志》、《全球歷史人類學雜志》、《法律理論探究》以及東京大學軟法評論都曾對軟法問題進行過專門研討。總體來說，歐盟、美國、澳大利亞、以色列和日本，是軟法研究比較突出的幾個國家和地區。 目前，從我們搜集到的資料來看，域外軟法專著20余部，軟文200篇左右，以軟法為題的博士論文，我們搜集到的接近10篇。為了更好地介紹這些英文文獻，我們出版了《軟法的挑戰》譯文集，同時還在北大軟法網上專門設立了域外軟法的介紹欄目，對這些文獻進行梳理介紹。除了英文文獻，我們還收集到了關於軟法的日文文獻、意大利語文獻、法語文獻、德語文獻等，其中法國軟法文獻的翻譯正在進行中。 國內軟法研究發展很快，尤其是2005年大學軟法研究中心成立，扛起了國內軟法（主要是公法領域）系統性、規模化研究開展的大旗。之前國內軟法研究基本上處於尚未起步階段，自2005年以來十年左右時間，北大軟法中心事實上成為全國軟法研究的核心機構和力量，與世界范圍內軟法研究保持同步，研究豐碩。組織出版了“軟法研究系列叢書”和《軟法與治理評論》（以書代刊）系列。2009年的《軟法亦法》一書獲中國法學會第二屆法學優秀獎專著類一等獎，並獲得國家社科基金中華外譯項目資助，於2013年在美國出版，今年底將在俄國出版。中心承擔了教育部人文社科重點研究重大項目2項，其中1項已結項。還通過課題招標形式與全國多個高校及軟法研究實踐開展課題研究，共立項並完成12個項目。目前正在進行一個關於軟法與澳門治理的課題。成立以來共主辦、合辦軟法學術研究會議等學術活動20余次，其中包含兩次大型國際研討會。我帶隊赴清華、、法大、中央財經大學、中央民族大學、安徽大學、煙台大學、蘭州大學、鄭州大學、集美大學、福州大學、浙江大學、中山大學、深圳大學、湖南大學、廣州外語外貿大學、山東大學、上海交通大學等全國各地多所高校舉辦多場講座、參加多場座談會。宣傳軟法、推廣軟法，推動各地成立軟法研究機構。此外，還在南京建鄴區和玄武區、西城區成立軟法中心實踐，推動軟法實踐發展。 2014年11月中國行為法學會軟法研究會宣告成立，標志著軟法研究全國性組織機構的正式成立，軟法學術共同體組織已經形成，軟法研究獲得學界的普遍認可，軟法研究進入深化發展時期。 記者：依據您多年的研究經驗，軟法研究應當關注哪些重要問題？ 羅豪才：軟法研究發展到今天，應該說反對的聲音越來越小，認真對待並深入研究的越來越多，所涉及的領域也逐步拓展，呈現出一個很好的局面。但我想還是要明確幾點： 第一，軟法的概念界定和范圍。關於軟法這一概念，目前有多種理解和界定方式，有從公法角度研究的，有從私法、經濟法角度研究的，有從國際法角度研究的，各有特點，在認識上並不統一。在實踐中，大致說來，軟法規范主要有4類形態：一是國家立法中的指導性、號召性、激勵性、宣示性等非強制性規范，在中國現行法律體系中，此類規范佔有一定比例﹔二是國家機關制定的規范性文件中的法規范，它們通常屬於不能運用國家強制力保証實施的非強制性規范﹔三是組織創制的各種自律、互律規范﹔四是社會共同體創制的各類自治規范。上述軟法范圍中既包括了傳統國家硬法文件中的軟法，也包括了國家機關制定的行規、規章以外的規范性文件，還包括了大量的組織和其他社會組織的自律、自治規范等。在研究軟法的過程中，各位專家學者對於軟法的概念和使用范圍還有認識不一致的地方，可能大家有自己的想法。我認為還是要堅持我們在《軟法亦法》一書中的基本觀點：法是體現公共意志的、由國家制定或認可、依靠公共強制或自律機制保証實施的規范體系。而軟法指的是不能運用國家強制力保証實施的法規范，由部分國家法規范與全部社會法規范共同構成。我覺著這可以作為我們研究軟法的一個基礎。 第二，作為一種治理模式的軟法。我們正生活在一個公共治理日益崛起的時代。隨著公共治理的興起，公域治理的模式轉換帶來治理主體、治理依據、治理方式的多樣化，不同於傳統的國家管理或公共管理模式。黨的十八屆三中全會提出國家治理體系和治理能力的現代化，就是在這一轉型背景下所提出的重要論斷，並提出了相應的要求和部署安排。軟法的研究離不開公共治理的問題意識和背景，正是在公共治理的背景下，軟法研究進入了我們的研究視野。我們提出軟法的概念，將傳統的法學理論無法覆蓋的那些制度安排歸結在“軟法”概念之下，將其視為對應於“硬法”的一個范疇，回應了轉型社會需求，豐富了治理形態，推進了治理現代化進程。 第三，軟法的價值取向。作為一種社會關系的調節器，法應當區分各種社會關系秩序化的難易程度選擇強弱有別的規范去調整，要考慮資源的合理運用，實現的正當性。軟法以其自身具有的重協商、非強制、促溝通等特點，契合了現代社會化需求，與硬法形成了互補。建設國家，特別是社會，要倚重軟法之治，現代應當尋求通過更多協商、可以運用更少強制、能夠實現更高。 第四，軟法的目標。十八屆四中全會提出，全面推進依國的總目標是建設中國特色社會主義體系，建設社會主義國家。軟法是現代法的基本形態之一，軟論是中國特色社會主義理論的組成部分。軟法在推動全面化，推進國家、、社會一體化建設方面，尤其是在加快社會建設、推進社會治理方面將發揮重要的作用。 記者：您談到，在中國進行軟法研究有著自己的實踐邏輯和文化背景，那麼軟法的研究與傳統文化有什麼關系呢？ 羅豪才：法律本身是文化的一部分，研究法律必須從社會文化著手。建設不能脫離各國實際，多元文化決定了建設的多樣性。不同國家的國情和文化以及歷史傳承決定了在建設上的區分度和多樣性。在良法善治的基本下，我們可以從中國問題出發，結合我們特有的文化傳統和治理實踐，研究中國的發展，進行軟法研究。 軟法在中國的發展，有其歷史文化淵源。軟法具有非強制、重協商、促溝通等特性，這與中國傳統文化中強調合作、注重和諧、淡化對抗等有一定相通之處。“禮”是思想的重要組成部分，中華傳統文化中的“禮治”，就是宣示價值觀、人民的有效方式，通過“禮”的形式，把教育滲透到衣食住行、言談舉止各個方面，通過各種禮儀、制度來規范和約束人們的言行，融入到人們的生活，讓人們在實踐中它、領悟它。傳統社會中，往往禮與法（刑）並稱，共同構成了調與人之間權利義務及其他關系的規范和准則。但“禮”的基礎和運作機制與國家制定的法律有著很大不同，很大程度上帶有軟法色彩。可見，軟法的產生發展其實在中國是有著歷史傳統和文化支撐的，在實踐中也一直發揮影響和作用，這些都是我們研究軟法的中國實踐基礎和傳統文化資源。 在中國屬於傳來而非本土生成，對於中國這樣的國家來說，往往存在著外來的與中國傳統觀念之間的不協調，二者之間存在著一定的緊張關系，換言之，存在一個中國化的問題。馬克思主義進入中國經歷了一個中國化的過程，建設也不可能脫離中國實際，也需要經歷一個中國化的歷程，而軟法恰好是一個理想的中介。軟法本身注重實效，不拘泥於形式，注重協商，不借助於強制力，尊重既有做法，注重對現有做法的總結分析，尊重現有的解決方案，注重研究現有策略的機制和合理之處。這些特性使得其具有極大的靈活性，能夠在中國特色社會主義建設中發揮獨特的作用。 記者：在軟法的研究、軟法機制的建設等方面亟待推進和加強哪些工作？ 羅豪才：經過幾年時間的持續積累和共同努力，軟法的研究得到了普遍認可和很大發展，這讓我們對於軟法的研究更有信心。當前我國持續推進國家治理現代化建設，全面推進依國，這對我們研究軟法又提出了新的要求。在這樣的背景下，我們推進和加強軟法的研究和實踐，我認為可以從以下幾個方面繼續努力： 首先，要進一步加強軟法基礎理論研究。沒有科學的軟論就不可能存在的軟法實踐。軟論的貧弱難免會造成軟法之治的貧血。軟法興起和發展有著深刻的哲學背景和認識論根源，符合人類認識規律。軟法研究是在全球治理和公共治理背景下形成的，其通過對法學領域內的國家中心主義和形式主義法律觀進行、反思，補充、完善了法律，推動了和社會發展。我們應加強對軟法社會文化根基的挖掘，提升軟法的理論品質，為軟法的深入持久發展打下更堅實的基礎。 其次，我們應更進一步貼近現實，加強對軟法運作實踐的總結。實踐是軟法研究取之不盡用之不竭的素材庫和資料庫，也是檢驗軟論的實驗場。加強實踐總結，將有利於創新軟論、擴展軟法領域、完善軟理。 再次，我們的軟法研究應當圍繞黨和國家的重大戰略部署，圍繞國家治理現代化和國家建設的任務進行深入的研究，研究軟法在國家治理和建設中的角色、作用和機制，發揮軟法研究和實踐對於國家治理和建設的推動作用，促進國家治理新常態。 是全人類的共同理想和追求，無論是國際社會、國家還是社會，都應堅持的原則。既深入總結硬法運作的實踐，又注重總結軟法運作的實踐，軟硬並舉，推動國家、、社會的一體建設，促進依國方略的實現。 ﹝作者簡介﹞羅豪才，大學教授，中國人權研究會會長，曾任大學副校長、最高副院長、致公黨中央、第九屆、十屆全國政協副﹔韓春暉，國家行政學院法學教研部副教授? （記者 韓春暉） |