扫除信托保本阻碍 核心冲突在于行规行政法论文

　　虽然业内普遍认为信托保本是打破刚性兑付的一个思，但无论是从架构设计还是法律层面以及具体的操作来看，就目前的行业发展现状，想要实现信托保本，仍存在一系列阻碍。

　　核心冲突在于行规

　　从法律层面上看，保本信托设计与目前《信托法》《物权法》没有直接冲突，可能引起冲突的有以下几个方面，但都能在技术层面得以解决。

　　第一，《信托法》对受托人管理费的严格约定与某些保本信托中按预期收益率分配有一定冲突。该法第二十六条“受托人除依照本法取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋利”。而如果只对投资者支付预期收益，则有可能信托公司“利用信托财产自己谋利”。从技术上讲，这点可以通过在《信托合同》中将超出预期收益率的信托收益约定未信托管理报酬加以规避。

　　第二，《信托法》对受益人确定性的与风险准备金的宣言信托有冲突。该法第十一条第五款“受益人或受益人范围不能确定”信托无效。在风险准备金的宣言信托中，受益人在信托成立之日并不确定。但受益人的范围是可以框定的，可约定为“本公司成立且不能按时兑付之保本信托”。

　　保本信托的障碍不在法律层面，而在行规层面，比较突出的有三点。第一，信托公司承诺信托财产不受损失或者最低收益，如《信托公司管理办法》第三十四条第三款、第四款，《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条第一款。第二，对信托公司负债的严格，如《信托公司管理办法》第二十一条“信托公司不得开展除同业拆入业务以外的其他负债业务”，而保本信托的负债性质较重。第三，对集合资金信托计划募集性质的，《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条对合格投资人的认定，第八条第二款对公开推介的。

　　虽然在法律层面没有瓶颈，与保本信托明显冲突的只有行规，但解决法律瓶颈的障碍还是需要对《信托法》做一定调整。因为上述第一条和第二条矛盾，主要是要在承认“物权债权二元论”的基础上调整监管思，承认信托业务的负债性质，并有选择地放开信托公司的负债业务，并在此基础上废除对信托公司“保本”“受益”的。而目前《信托法》对信托关系的认定，采用了比较模糊的方式。并没有采纳“物权债权二元论”的观点。在调整上述行规之前，有必要在《信托法》中明确这一点。

　　合格投资者不是个理论问题，解决起来比较容易。一个较方便的做法是，在《集合资金信托管理暂行办法》之外另立《集合资金保本信托管理暂行办法》，放开合格投资者的。由于后者是前者的特别法，所以前者并不需要修改。

　　操作层面遇阻

　　在操作层面，保本信托施行的障碍主要有两点。第一，信托登记制度缺失，对受益人的保障可能不能完全到位。一般说来，的认定，登记的效力大于无登记的效力，对于计划外的风险分担和信托公司间的风险分担，目前在信托公司内部登记的做法显然不合适，需要强有力的登记系统载明人信息。长久以来，信托登记应该登记哪些内容一直存在争论，主要有两个观点，一是在现有财产等级体系内对信托财产登记，二是设立专门的登记机构对信托的设立进行登记。由于目前绝大多数信托是资金信托，资金属于动产，其转移本身不存在登记，故第二种方式更有利于确权功能的发挥。平台初期可以只承接权属登记业务，为登记的完备性，可以信托公司为登记义务人；为登记的权威性，可以设立质的信托登记机构；为了登记的完整性，可以出台强制性。虽然信托登记制度有公示、信批、确权、交易的功能，但保本信托需要的只有确权功能。这使得可能信息登记平台没完全搭建完成时，就可符合保本信托的要求。

　　第二，资金池式运作带来的资产估值的问题不易解决。应该注意到，在国内，金融资产主要还是以非标准资产为主，非标准资产具有交易困难、没有连续的二级市场报价等特性，对这些资产的公允价值确定需要较复杂的方法，这需要信托公司有较强大的资产估值技术。