我国《合同法》第五十二条第(五)项:“违反法律、行规的强制性的合同无效。”《最高关于适用〈中华人民国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条：“合同法第五十二第（五）项的‘强制性’,是指效力性强制性。”由此可见，只有违反法律、行规的效力性强制性的合同才无效，违反法律、行规的管强制性的合同并不当然无效。那么，如何判断合同的效力性强制性呢?这在审判实践中是一个抽象而复杂的问题，没有严格、统一的判断标准，而且也很容易发生争议。现笔者就合同效力性强制性的判断标准，谈一下自己的看法，以与同仁们进行探讨。 一、首先的判断标准是，看该强制性是否明确了违反的后果是合同无效。如果该强制性明确了违反的后果是合同无效的，则该强制性为效力性强制性。例如，我国《合同法》第二百一十四条关于租赁合同的：“租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。”该即属于这种情形。《最高关于适用〈中华人民国合同法〉若干问题的解释》(一)》（以下简称《合同法司法解释（一）》第四条:“合同法实施以后，确认合同无效，应当以全国及其常委会制定的法律和国务院制定的行规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”但是，该司法解释没有明确将最高制定的司法解释于确认合同无效的“法律”范围之内，以致审判人员对此不时发生争议。一种观点认为，最高制定的司法解释不包括于确认合同无效的“法律”范围之内；另一种观点认为，最高制定的司法解释包括于确认合同无效的“法律”范围之内。前一种观点的理由是，《合同法司法解释(一)》第四条明确了确认合同无效的“法律”范围为“全国及其常委会制定的法律”，并不包括“最高制定的司法解释”。后一种观点的理由是，“最高制定的司法解释”是对如何正确适用法律规范所作出的有权解释，对各级处理案件具有普遍的约束力，应当视为广义上的法律；《合同法司法解释（一）》第四条没有明确将“最高制定的司法解释”排除于确认合同无效的“法律”范围之外。笔者同意后一种观点，认为《合同法司法解释（一）》第四条的确认合同无效的“法律”包括“最高制定的司法解释。”只要“最高制定的司法解释”明确应当认定合同无效的，则司法解释的该条为“效力性强制性。”例如，《最高关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的“人未取得商品房预售许可证明，与买售人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”该条即属于这种情形。 二、其次的判断标准是，看违反该强制性继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益。如果违反该强制性继续履行合同，会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益的，那么该强制性即为效力性强制性。有观点认为，只有违反强制性继续履行合同，会损害国家利益和社会公共利益的，才能认定该强制性为效力性强制性；如果违反强制性继续履行合同，会损害集体利益和第三人利益的，则不能认定该强制性为效力性强制性。持这种观点的理由是，国家利益和社会公共利益高于集体利益和第三人利益，国家利益、社会公共利益与集体利益、第三人利益应当区别对待。笔者对这种观点持否定态度，认为不应将国家利益、社会公共利益与集体利益、第三人利益区别对待，应当将上述四个方面的利益放置于同一位次加以考虑。因为，我国《》、《物权法》已将国家利益、集体利益和个人利益放置于同一位次加以，并予以平等，任何单位和个人。 三、再次的判断标准是，看违反该强制性是否会我国相关法律的立法旨。如果违反该强制性，会我国相关法律的立法旨，那么该强制性即为效力性强制性。我国的每部法律，均在总则中了该法的立法旨，即立法目的。在民法领域中，《合同法》属于特别法；在商法领域中，《合同法》属于一般法。根据特别法优于一般法的原则，“立法旨”所指的相关法律系涉案合同所涉及的特别法，并不包括一般法和其他法律。如当事人之间签订的是有关保险方面的合同，其效力性强制性的判断标准为我国《保险法》的立法旨；如当事人之间签订的是有关公司方面的合同，其效力性强制性的判断标准为我国《公司法》的立法旨。违反强制性是否相关法律的立法旨，是衡量效力性强制性的一个兜底性判断标准。在具体操作时，如果适用前两个标准均不好衡量的时候，则可采用该标准加以综合判断。例如，我国《农村土地承包法》第二十七条的，除因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要调整的，并经议定等特别程序进行调整外，发包方在承包期内不得调整承包地。如果发包方违反该调整承包地的，则违反了我国《农村土地承包法》第一条的“赋予农民长期而有保障的土地使用权，农村土地承包当事人的权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”这一立法旨，故可以认定我国《农村土地承包法》第二十七条的为“效力性强制性”。 综上所述，我们在判断合同的效力性强制性时，不能仅以法律的表述“”、“不得”、“应当”、“必须”等加以衡量，还应当从该强制性是否明确了违反的后果是合同无效，违反该强制性继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益，违反该强制性是否会我国相关法律的立法旨等方面进行综合分析。 新华网9月7日电 今年是成立60周年，中央、全国常委会5日举行了隆重的...【详情】 推荐：
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