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《民法总则》与《民法通则》的6大冲突90%的人没注意到doc

作者:habao 来源:未知 日期:2019-11-28 6:00:45 人气: 标签:民法总则
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  《民法总则》与《民法通则》的大冲突,的人没注意到关于监护,取消了诉前指定及否定“按顺序”指定民法总则第条:监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向申请指定监护人有关当事人也可以直接向申请指定监护人。居民委员会、村民委员会、民政部门或者应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。依照本条第一款指定监护人前,被监护人的人身、财产以及其他权益处于无人状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律的有关组织或者民政部门担任临时监护人。监护人被指定后,不得擅自变更擅自变更的,不免除被指定的监护人的责任。本条第一款取消了《民法通则》第条和《民通意见》第条的诉前指定程序。同时,《民通意见》第条,“有关组织依照民法通则指定监护人,以书面或者口头通知了被指定人的,应当认定指定成立。被指定人不服的,应当在接到通知的次日起三十日内向起诉。逾期起诉的,按变更监护关系处理。”而本款有关当事人对居委会、村委会或民政部门指定不服的,可以向法院提出申请,由法院指定监护人。注意这里将起诉改变成了申请。本法第条明确具有监护资格的人按照顺序担任监护人,如果两个或者两个以上具有监护资格的人,都愿意担任监护人,也可以按照该条的顺序确定监护人,或者依照本法第条进行协商协商不成的,按照本条的监护争议解决程序处理,由居民委员会、村民委员会、民政部门或者按照最有利于被监护人的原则指定监护人,不受本法第条的“顺序”的,但仍可作为依据。而《民通意见》第条,了“将民法通则第十六条第二款及第十七条第一款的相关视为指定监护人的顺序”,我们认为民法总则的是对其的否定。实际上否定了宣告死亡的“顺序”民法总则第条:第四十六条自然人有下列情形之一的,利害关系人可以向申请宣告该自然人死亡:(一)下落不明满四年(二)因意外事件,下落不明满二年。因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能的,申请宣告死亡不受二年时间的。《民通意见》第条,申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:(一)配偶(二)父母、子女(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女(四)其他有民事义务关系的人。对于可以向申请宣告死亡的利害关系人,要不要有顺序上的,历来存在争议。反对意见认为,法律不应当申请宣告死亡的顺序,因为如果顺序在先的当事人不申请,则人长期不能被宣告死亡,使得与其相关的法律关系长期不能稳定,例如继承不能发生、遗产不能分割等,对利害关系人的利益损害很大,与法律宣告死亡制度的初衷相悖。民法总则立法过程中,这种意见较为普遍,因此,最终没有利害关系人申请宣告死亡的顺序。我们认为没有,是对顺序上的否定。违法是否导致行为无效民法总则第条:第一百四十具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力(二)意思表示真实(三)不违反法律、行规的强制性,不公序良俗。本条第三项了“不违反法律、行规的强制性”。关于违法与行为效力的关系,民法通则、合同法的不尽一致。根据民法通则第条第款第项,违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。根据合同法第条第项,违反法律、行规的强制性的合同无效。与民法通则将一切违法行为均认定无效的相比,合同法将违反任意性规范的合同排除在无效范围之外,且将民法通则中的“法律”修改为“法律、行规”。《最高关于适用〈中华人民国合同法〉若干问题的解释(二)》在合同法的基础上,进一步对“强制性”作了限定,其第十四条:“合同法第五十二条第(五)项的‘强制性’,是指效力性强制性。”无论从立法还是司法的角度看,法律对于民事法律行为无效的认定都越来越趋于严格。这实际上体现了民法尊重意思自治、鼓励交易的。同时,对于违反法律、行规强制性的行为效力问题在第一百五十,并在该条中对违法无效的行为作出限定。民事行为能力人的民事法律行为的无效与不生效民法总则第条:民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、健康状况相适应的民事法律行为有效实施的其他民事法律行为经代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。代理人未作表示的,视为追认。民事法律行为被追认前,善意相对人有撤销的。撤销应当以通知的方式作出。《民通意见》第条,间歇性病人的民事行为,确能证明是在发病期间实施的,应当认定无效。行为人在不清的状态下所实施的民事行为,应当认定无效。本条与其不同,为不生效,更加交易安全。诉讼时效期间年,特别以及期间民法总则第条:第一百八十八条向请求民事的诉讼时效期间为三年。法律另有的,依照其。诉讼时效期间自人知道或者应当知道受到损害以及义务人之日起计算。法律另有的,依照其。但是自受到损害之日起超过二十年的,不予有特殊情况的,可以根据人的申请决定延长。本条第一款将原来的诉讼时效年调整为年,同时“法律另有的,依照其”,是允许特别法对诉讼时效作出不同于普通诉讼时效期间的。如海商法第条,有关海上拖航合同的请求权,时效期间为一年,自知道或者应当知道被侵害之日起计算。保险法第条第款,人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年,自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。另外,法司释第条的期间年,因是参考诉讼时效年的,以后应该也会随着民法总则的相应修改,但是在修改之前,仍应按照年适用。个人合伙的依据哪里寻继续阅读

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