梦见回家的路1.本站不该用户上传的文档完整性，不预览、不比对内容而直接下载产生的问题本站不予受理。 独创性声明 本人提交的学位论文是在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究。论文中引用他人已经发表或出版过的研究，文中已加 了特别标注。对本研究及学位论文撰写曾做出贡献的老师、朋友、同 仁在文中作了明确说明并表示衷心感谢。 学位论文作者：髻简叩莎 签字日期：a力盱年6月，乒日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院(筹)可以将学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 (保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：岈不保密， 口保密期限至 年 月止)。 …黼挠、≥蔼冲陟撇名：f鹏苟 签字日期：如，(年6月／仁日 签字日期：舢7f年6月／仁日 万方数据 目 录 甥烟 摘要………………………………………………………I 引言…………………………一…………………………．1 一、法律与情理的内涵比较……………………………………．．1 (一)情理的涵义………………．…………………………l (二)法律与情理的区别与联系………………………………．2 二、法律与情理的冲突在我国实践中的表现……………………．．5 (一)法律与情理冲突在立法中的体现…………………………．5 (二)法律与情理冲突在执法中的体现………………．…………6 (三)法律与情理冲突在司法中的体现…………………………．7 三、法律与情理冲突的原因分析…………………………………．9 (一)传统法律文化与现代之间的矛盾…………………．．9 (二)法律思维与情理推断之间的矛盾…………………………13 (三)法律的一元性与社会的多元性之间的矛盾…………………．16 四、法律与情理冲突的处理……………………………………．20 (一)立法时蕴情契理……………………………………．．20 (二)执法中情法相融……………………………………．．22 (三)司法中做到法律与情理的平衡……………………．．……24 结语…一…………………………………………………27 参考文献…………………………………………………．28 致谢…………………………．．…………………………30 在校期间论文发表情况………………………………………．．31 万方数据 西南大学硕士学位论文 摘要 法律与情理的冲突及其处理 民商硕士研究生宫蔺珈 指导老师：时显群 摘要 在我国实践中，情理对法律的实施一向有着重要的影响，但法律与情理 之间的冲突问题也日渐突显。这是由于法律和情理本就有各自不同的属性和价值 取向，但情理并非仅是一种主观价值判断，尤其在悠长的历史背景下，情理已经 逐渐成为了一种民族法律文化的价值渊源，可以弥补现代法律的价值缺失。情理 与法律在内涵上是既对立又统一的关系，这种关系就像矛盾的两个方面，其中二 者的冲突关系就是其的体现。若能平衡法律与情理之间的关系，则有利于 在实践个案中为事实与规范之间构建统一的桥梁。反之，则会造成法律情殇的泛 滥，法律的威严。情理的运用对建设有利有弊，欲察其利弊，须先观其表 现，究其原因，从实践问题出发才能给出实践意义，并客观准确地把握情理入法 的限度，为情理与法律相融相衡构建现实途径，充分发挥情理的积极作用，使情理 与法律互补互用，发挥所长。本文在界定情理内涵的基础上对法律与情理的关系进 行了辩证的分析，结合情法冲突在立法、执法、司法中的实践表现与具体案例进 行探索，从二者文化渊源、思维方式及社会性质的不同三个角度对上述冲突表现 产生的原因进行阐释与分析，并做出理论化的归纳。最后，对应问题的表现和成 因，为如何在立法活动、执法过程和司法实践中平衡两者之间的关系、达到法律 与情理的融合，提出了解决的和处理方式。本文分为四个部分进行详细论述： 第一部分，从“情”与“理”的多层涵义出发，以归纳的方法界定了情理基 本内涵。并以起源、性质、属性、价值等多方面的异同为角度厘清情理与法律的 区别及联系。第二部分， 以我国实践中出现的情法冲突案例为素材，对法律 与情理在立法过程、执法活动、司法实践三方面的冲突表现形式做了具体总结。 第三部分，结合对案例的分析，对造成法律与情理冲突的多重原因进行归纳。从 传统法律文化与现代间的矛盾、法律思维与情理推断之间的不同以及法 律在社会生活中的局限性三个方面进行深入解析。第四部分，针对前文提出的法 律与情理冲突的具体表现及案例，根据冲突形成的原因，从立法、司法、执法三 个方面给出具体的处理。 关键词：情理，法律，冲突，处理 万方数据 西南大学硕士学位论文 Abstract Theconflictandsolutionoflawandreason ofCivilandCommercial Postgraduate Law：GongLinjia Sift Supervisor：ProfessorXianqun Abstract InChineselaw has influenceonthelaw practice，reasonimportant enforcement， have and conflictsbetween becauseoflawandreasondifferentattributes values，the lawandreason obvious．In isnot a becomingincreasingly ct，reasononlysubjective value the historic value ofthe culture also，in context，a judgment，butlong origin legal make of isableto forthevaluelossesofthemodemlaw．The nationality,whichup betweenlawand of and their one relationship reason，inconnotation，isunityopposites， whoseconflictsaretherevelationoftheir balancebetweenlawand opposites．The reasonisbeneficialtobuilda forthectsandcriteriain is bridge cases．Otherwise，it toweakentheeffectivenessoflawand law’S possible des仃oy majesty．Asapplying reasonin constructionhas and isessentialtofind to legal pros COILS，it whyapply, become and in thescaleofreasonenteredthe precisegrasping judicature，and practical lookfor tobalancethereasonand ordertomakereasona ways law,in playpositive rolein cases．Thisthesis the betweenlawand legal dialecticallyanalyzesrelationship thebasisof cleartheconnotationof studiesconflicts reasonon reason，and betweenlawandreasonincagesin enforcementand legislation，law judicature．This thesisthen onthecausesoftheconflictsfrom of interprets originsculture，thinking modesandnatureof makestheconclusions．Atthesismakes society,and last，this for to in solutions lawandreason．Therearefour this suggestions balancing parts thesis， clearthebasicconnotationof tellthe including：First，make reason，andrelationship betweenlawandreasonfrom and origins，natures，attributesvalues．Second， revelationofthe andreasonin summarizethe conflictsoflaw legislation，law enforcementand basedonthe casesinChina’Slaw judicature specific practice．Third， II 万方数据 西南大学硕士学位论文 Abstract betweentraditionalandmodem differencesof theconflicts legalcultures，the study inferenceand the limitsoflawinsocial legal reasoning，andapplication context，and makeconclusionsonthecausesfortheconflictswiththe on withtheconflictsfrom of suggestionsdealing the,aspectslegislation,law withthe cases． enforcementand above judicature Keywords：Reason，Law,Conflict，Solution． IlI 万方数据 西南大学硕士学位论文 引言 引言 情理是人的通常心理和事情的一般道理，是人们日常生活中的经验规则，而 法律是具有国家强制力的一种普遍规范。二者都在不同程度的和约束着人的 行为，但作为评判对错的准则时，二者却有着不同的标准。因此，在法律至 上的现代实践中法律与情理产生了不可避免又不得不去面对的冲突，在现实 生活中，人们往往希冀于法律的，却又笃信于情理所向，因此很难理解法律 难以两全的原因。这不仅是学者追问恒久的学理难题，也是实 践急需突破的问题，但这个常谈常新的论题，无论其理论发展如何丰富，在法律 与情理的现实冲突面前也往往显得不够成熟全面，因而使得立法者难排众异、执 法者难担重责、司法者难择情法。结合目前的研究来看，首先，对法律与情 理的研究主要集中于对中国传统法律文化中的情理法渊源进行探究，以及对明清 判例的分析研究。但在如今的下，情理在法律的实施过程中成为了 不同以往的一种重要反馈因素。情理产生的条件、自身属性和多层内涵都随着社 会的发展与进程一同进步。传统情理作用于法律的方式仅仅是形成法律与情 理冲突的一个方面，并且随着的发展，很多包含着强烈观念的情理法律 思想己然被新的立法甄别并且摈弃，但这并未终结情理与法律的羁绊，虽然从历 史与传统的发展角度看去，必然得以理解法律与情理冲突的现实性，但以此为依 据界定对与错、尝试纳入与抛弃，很难直接运用于现代法律运行的机制中，必须 将其缘由与结合新的视角进行推理论证，才能够解决现代实践的情法冲 突问题，并对现实具有更直观的意义。其次，也有学位论文对这类问题进行 了实践分析。在此类研究中虽然事例充分、分析入理，但是绝大多数并未区分真 正意义上情理的内涵，、甚至也成为其情理涵义的一部分，但事实 上，虽然情理体现了一定的风俗道理、人之常情，却并不包含其中类似 等全部内容，若混淆分析，虽然个案看起来充分有理，却不能推出一种普遍的可 证成模式，往往使得结论过于偏颇。最后，许多国外的学者也就此问题探讨了中 国传统法律文化中的情理内涵，由历史判例出发构建了中国现代审判模式的理想 模型，但多是为中国的司法模式提出了一种衡平式的司法制度畅想，少有逻辑上 的二贯性与完整性。但法律与情理的冲突原因就像其表现一样，在立法、执法与 司法各环节都有特殊的体现，要去解决二者的冲突也必须细致到各环节中去。因 此，本文采取文献分析与案例分析相结合的方式，着眼与现代实践，对法律 与情理的冲突如何体现于立法、执法、司法环节进行分析，并对其产生原因进行 评析，以时下热点案例着笔，由小及大的，由具体到抽象、由细微到宏观的进行 论证。 万方数据 西南大学硕士学位论文 一、法律与情理的内涵比较 。一、法律与情理的内涵比较 (一)情理的涵义 情理包含着“情”与“理”两层含义，同时也是这两者相结合所传达的某种 上应，下通人情的一般道理和普遍规则。 首先，“情”具有四个层面的含义。一是指人情、情面。这往往取之于人的交 际，出自于人内心的私情，“是以深厚的血缘伦理亲情为基础的，表现为亲族之间 根据伦理原则而形成的义务关系，同时又是一种社会之间的相互义 务关系。”∞例如古时中国以准五服制罪，即将亲疏远近的人情关系代入刑罚以排 出次序，这就是一种人情的体现。二是指民情、社情。它是长期生活与文化传承 下来的某种民俗常情、社会情况的反映。比如我国很多地区盛行的“彩礼”这种 风俗就是一种广为知晓的民情，在实践中不能被简单的认定为是不当得利。三是 指人之常情。它存在于一个社会、民族的伦理范畴之中，产生于人之共同本 性与普遍共识，具有普世性，属于人类的正当情感与，其特点表现为人们普 遍具有的、社会群体一致认同的一种同理心。比如我国古代法中的“亲亲得相守 匿”就正体现了这种常情。四是指实情。即根据客观发生的具体个案情况产生的 个别“情有可原之处，对于种情况可以予以“斟情酌理”的判断，具体在司法 运用中有“情节”之意。例如正当防卫和紧急避险对他人造成的合理就属于 在个案中可以予以理解的实情。因此，“此‘情’是情感，也是情境，是关系 和人生活动的具体状态。”留将“情”的各层含义看作一个整体时，“情感与情况相 交叉，就常现实非常具体而且具有历史客观性的人与相处的状态。” ④因此，这里所指情理之“情”并非某个人的个体感受，而是一种在特定情境下， 基于一种普遍的自然情感而产生的伦理关系。 其次，“理”是指思考问题时所遵循的也是对同类事物普遍适用的道理。“理” 在“情”之外有更多客观可循的涵义。一是指代“”。即“”，类似于西 方学中“自然法”的概念，即认为间存在着一种不以人的意志为转移的 客观真理、或。在古时期应用普遍的“神兽断案”正是人们对“” 的一种天然膜拜，认为做了坏事就是违逆了至上的，将必受阴遣。再如《庄 子．天运》中夫至乐者，先应之以人事，顺之以之说，人们相信有一种至上的 约束着人类的行为。二是指。是在私情之外、之下人们客观地 运用社会常识和社会习俗去推导和认可是与非的共同规则，也是人类用个人 。张晋藩：《的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第40页 。李泽厚：《实用与乐感文化》，三联书店2005年版，第56页。 @李泽厚：《历史本体论己卯五说》，三联书店2006年版，第103页。 1 万方数据 西南大学硕士学位论文 一、法律与情理的内涵比较 去衡量善与恶的价值标尺。比如丈夫遗嘱将自己的所有财产留给情人，而罔顾发 妻儿小的基本，遗嘱虽不欠缺法律要件，但仍可因其公序良俗，有违公 理而被认定为无效。这里所说的公序良俗即是的一种。但必须提出的是， 这杆标尺会随着社会生活、教育、文化的发展水平而有所调整，例如在西周时期 的婚姻制度中，妇女因妒恨纳妾而有碍于家族延续时即被推认为是有违之举， 因此，“妒”被认定是“七出”之一的离婚要件。而如今随着时代的变迁，这已然 不能被认为是一种。三是指事理。即一件具体事情的内在逻辑与外在道理， 所谓“通晓事理”或“不明事理”中的“事理”就是指事情的前因后果、一般道 理，简单的来说，人们通常所说的讲理或不讲理，这个理就是事理。因此，情理 中的“理”也并非普遍所指之“”或“”，而是在对某种情境下的普遍自 然感情和伦理关系进行具体运用时的正当性根据。 ．最后，“情”与“理”本就有各自丰富的内涵，“尽管“隋伪无穷’，但判决依 据所追求的却是‘理’——一种可普遍化的标准。不少学者试图就“情”与“理” 的内涵分别做出解释，但在传统中国社会中生活的人看来，二者是根本不可能分 开的。”①即便如此，“情理”的内涵也并非是二者内涵的简单相加所得。所谓“情 理”应当作为“情之理”去理解。只讲情不讲理便会形成徇私枉法的私情，而只 讲理不讲情又显得不合乎人性。“情理”所指就是能摆上桌面来讲的一般道理，是 人情所堪却无需闪闪躲躲的理由。所以，现实中所谓“顺遂人情”、“关系社会” 这种摈弃法律、以示亲近的私情并非真正的“情”之所在，情所向之理谓之情理。 (二)法律与情理的区别与联系 法律与情理之间具有辩证统一的关系，一方面两者问有一条分明的界限，另 一方面两者也具有的联系。情理对法律有着补充与的作用，法律亦可以 反作用于情理。 ‘ 首先，两者具有区别。两者的区别存在于产生方式、形式、属性与价值追求 四个方面。国内外多种学派虽对法的定义有着千百种不同的界定方式，但就 其而言，对“法”的界定无一不认可法具有强制性、确定性和规范性，并且 作为国家制定的社会规范的法，具有告示、、评价、预测、教育和强制等规 范作用，对社会生活的各个领域和各个方面产生社会影响。正如“刑罚不可驰于 国，犹鞭扑不可废于家”②所言，法律就像一把规尺，是一个国家不可缺少的 要素。法律提供给人们一个客观的、稳定的标准或依据，使人们不应也不必凭自 己的主观认识、情感去判断。法律这一统一的标准高悬于头顶，任 。陈林林，王云清：《论情理裁判的可普遍化证成》，《现代》2014年第1期，第24页。 圆张松辉、张景译注：《抱朴子·外篇·》，中华书局2013年版，第322页。 2 万方数据 西南大学硕士学位论文 一、法律与情理的内涵比较 何人都可以凭据它去进行核准检验。而“情理”的含义正如上文所言是“人的通 常心理和事情的一般道理，是人们日常生活中的经验规则或经验。”@具有主 观性、灵活性和差异性。具体而言，第一，二者的产生方式不同。法律是自上而 下的由特定的国家机构制定的，反应主权意志，具有国家强制力。而情理的产生 则与其相反，可以说是一种自下而上的方式，情理更多地反映的是人们内心的一 种感受，其表现为一种不可见的内在的认同。第二，形式不同。法律是一种成本 高昂的社会控制方法，对诉讼中的当事人来说时间和的代价都相对更大，而 情理因其本身的社会性与灵活性，在定分止争方面更能体现其社会资源优势。第 三，属性不同。法律具有客观性，情理具有主观性，法律作为调节社会关系的一 种规范，因为有其本身的逻辑规则，一旦法律以条文的方式公布，其调节规范的 内容都是明确的，也就是所谓的依法行事，具有确定性与稳定性的特征。而情理 的内涵会随时间、地域、习惯、观念的不同而有所差异，使之更容易变通。第四， 从价值追求角度来说，法律因其规范性所追求的是普遍的，而情理的主观性 则往往是诉诸个体的。 其次，J隋理与法律之间并非天然对立，二者在起源、作用、价值以及实践层 面上又具有千丝万缕的联系，使其在矛盾的另一面中协调统一。第一，就起源而 言，法律与情理有着共同的起源。“广义上的法律，无论作为国家这种特殊体 的生物，还是作为社会控制手段的一种，都可以说与人类文明有着共同的起源。” 罾情理体现着人之本性与人类文明的发展，而法律也是人类文明的产物与民 族的表现物，二者都发源于人性中驱恶向善、追求公平的价值追求。第 二，就其作用而言，情理是法律的基础与本源，可以弥补法律的不足。法本系条 文，与现实生活的丰富性相比，法律的安排总不免简陋，这也正是我国古代明敏 断狱为何总少不了“善体法意，顺遂人情”的记载。其中“理”是“法”的基础， 如董仲舒所言“王者承天意以从事”、“法天而立道”③。而“情”则是使“法” 活起来的灵魂，“基于司法的特定场域，在事实和规范连接的轴线上，通过与‘事’ 和‘人’两个变量相连接形成了情的谱系。”④又如在中国传统法律观念中，“法， 非从天下，非从地生。法乎，合乎而已。”@进而言之，在事实与规范构 成的空间里形成了情的意义域。第三，在价值上，情理是法律价值的衡量标准。 法律在本质上是一种价值判断，并且是一种普遍性的规范，这就意味着当立法者 考虑将某种行为模式纳入法律规范时，这个行为不可能是中性的，而是肯定性或 。时显群：《行政执法中法律与情理的冲突及其处理》，《中国行政管理》2011年第ll期，第42页。 o梁治平：《法意与人情》，中国法制出版社2004年版，第149页。 国魏文华：《汉书．董仲舒传》，新华出版社2003年版，第123页。 o崔明石：《事实与规范之间：情理法的——以名公书判清明集为考察依据》，‘当代》2010 年第6期，第10页。 o高流水，林恒森译著：《慎子、尹文子、公孙龙子全译》，贵州人民出版社1996年版，第62页。 3 万方数据 西南大学硕士学位论文 一、法律与情理的内涵比较 绝对性的，通过立法将这种倾向性的特定行为类型化以便表达对这类行为的 赞许或，并且最终以立法的形式将国家的态度通过法律规范进行传递，要求 遵守这种价值判断，不去做国家实施的行为。因此，在这一过程中，国 家对于何种行为是应当认可的、何种行为是必须的，其界定的标准就源自通 过公共选择而筛选出的社会情理。如果说法律价值是客观性与主观性的统一，那 么立法者作为人，其主观意志渊源不可避免的要源自于对社会情理的共识。第四， 在实践上，情理是法律的基础，法律是情理得以实现的径。尽管亚里士多 德对良法之治的描绘深刻全面，但究竟何谓“良法”，在法律思想史的争鸣之上， 却没有得到一个不变的唯一答案，因为法律的发展以人类社会发展为基础， 法律能为社会所用，必须永不停歇地进行优化和，在这个过程中，情理 则成为了法律优化的基础，情理之于法律的重要性犹如灵魂之于。尽管如此， 情理也毕竟不是规范化的一般价值准则，不能直接与法律等同，其自身具有变动 性和主观性，因而会显得过于纷繁复杂，不宜全部涵摄进法律的一般规范当中。 因而，在实践这个层面上来说，情理是法律的灵魂，不能单独作为形式去实现法 律的价值，但可以借由法律这一在实践中去实现其作用。只有理解两者之间 的联系，才能跳出二者绝对对立的片面认知，找准其相融的正确径，并逐步将 中国传统法文化中的、人情、国法三位一体进化为当下的合规范性、合 价值性与合社会规律性的三重统一。 最后，一方面，情理与法律既然有区别就不可避免的有时会相互，相互 矛盾。另一方面，情理与法律具有联系，则必然有相通相融的径。正如范忠信 所言：“国法’是一个孤岛，‘’和‘人情’是两个桥梁。如以‘天’为‘彼 岸’，‘人’为‘此岸’，则‘’架通了了彼岸；‘人情’架通了‘此岸’；‘国 法’居中连接两桥。”∞的两难无外乎不通情，合情却不，只有令两 者在其不可通之处各司其职、互不相碍，而在有联系之处互相通达，汲取所长， 才有可能使情理与法律不再针锋相对，从而解决他们之间的冲突。 。范忠信：《情理法与中国人》，大学出版社2011年版，第21页。 4 万方数据 西南大学硕士学位论文 二、法律与情理的冲突在我国实践中的表现 二、法律与情理的冲突在我国实践中的表现 随着依国战略的推进，己然变成了一种，而情理在我国 实践中的作用却日渐式微。法律的不断强化使律本身开始逐渐常情 与常理，这是中国法制之在不同的时期与形势下始终无法回避的挑战，虽为不 悦之事，却实属必然之举。法律情理与情理取代法律既是当代的两种困 境，同样也是一种悖论。正如孟德斯鸠所言：“有两种腐化，一种是由于人民不遵 守法律，另一种是人民被法律腐化了。”回前者是因为法律的实施合乎情理却不合 法律，后者则是因为法律的实施合乎法律却不合情理。这样的冲突在立法、司法、 执法领域不胜枚举，令人民哀惋于的衰落，也令法律工作者手足无措。 (一)法律与情理冲突在立法中的体现 法律与情理本应两不相碍，但是现实的复杂多变与法律严谨稳定，令最为详 尽的法律也无法将现实社会的不尽人意照顾周全，法律因其性质，常常造成合乎 情理的权益错失被法律的机会。以近期全社会密切关注的多地一系列打拐案 件为例来说，这一类案件往往牵涉很多常情，尤其在关于拐卖儿童的法律问 题上便能折射出不少情理与法律在立法与现实间的冲突。其一体现于立法迟滞。 未能及时考虑不断变迁的社情，使立法有不合情理之处，造成不良的后果。例如， 我国刑法第二百四十一条：被拐卖的妇女、儿童的，处3年以下有期徒 刑、或者管制。被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其 返回原居住地的，对被买儿童没有行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追 究刑事责任。从法条中可以看出，对于者没有虐童、不阻碍解救的可以不追 究刑事责任，即便追究其刑期也较低，这项立法有着浓厚的时代背景，以往我国 农村地区重男轻女并且经济十分落后，儿童能够得到乡亲邻里的理解，因此， 每当机关依救被拐儿童时都会遇到村民集体帮忙的困难，但现如今 随着意识的增强，已经很少有集体抗法的情况，这项立法的弊端也日益 ，加剧了方知情后不主动交回孩子的恶劣后果。我们都知道，拐卖儿童 不同于拐卖妇女，儿童自小被抚养后基本上会淡忘被拐卖之前的家庭，若收 买一方不主动自觉地交回孩子，即便没有阻碍，儿童自己逃回的可能性几乎为零， 即便将来被解救也会因耗时过长对亲生家庭愈加淡漠，酿成两个家庭和儿童自身 的双重悲剧，这显然是立法中疏于考虑常情并且常理的地方。其二体现于立 法局限。法律无法包罗生活万象，即便是合情合理的事情，对法律而言也是不可 为的。例如，在现实中，许多家庭因为亲生孩子被拐卖多年未有音讯，许多父母 。【法猛：德斯鸠：《论法的》，张雁深译，商务印书馆1959年版，第86页。 5 万方数据 西南大学硕士学位论文 二、法律与情理的冲突在我国实践中的表现 在继续寻找孩子的过程中自然也想通过收养儿童的方式改变自己膝下“无儿女” 的现状，但根据《中华人民国收养法》∞，往往被告知需要开具亲生孩子 的死亡证明才符合收养条件，但在母亲心中，自己的孩子只是被拐走，依情理而 言父母是无法为未亡的孩子开具死亡证明的，但寻找孩子的漫漫长也许根本没 有尽头，领养孩子或许是他们唯一能得到的慰籍，失去过孩子的痛苦也会令他们 珍惜领养的儿童，这样一件在情理上完全说得通的事情也会因为不律而 不能达成。又如《收养法》第四条产，只有父母双亡或失去生父母下落以及生 父母有特殊困难无力抚养子女的婴童，才具备被收养的条件。打拐解救的儿童， 并不符合《收养法》的任何一种可被收养的条件，因此，这些婴童如果未能 被生父母认领，就只能被送去福利机构，而不能直接被其他符合条件、有保障能 力的家庭收养，可福利院毕竟只是临时的家，并不能够为这些儿童的生活发展提 供一个真正意义上的家庭。这种情法冲突的局面其实在现实生活中十分常见，案 例不胜枚举，但面对类似问题，并不能单纯的认为是法律设置的缺陷或法律条文 本身的疏漏，也不能简单的因为立法技术的局限性，就去回避那些在法律中至关 重要的情理价值，因而带给置身法律中的当事人更大的。 (二)法律与情理冲突在执法中的体现 执法者在执法工作中必须去理解法律，在理解法律的基础上去处理个案，要 理解法律必然也离不开理解情理，然而，执法者处理个案的依据却只能是相关法 律的具体，不能以情理作为直接依据。法律条文是确定的，而执法工作所面 临的个案情况是灵活的，因此，在执法实践中不免要产生情理与法律的冲突。总 体来说，执法中情理与法律的冲突主要体现在以下三个方面。第一，执法活动超 过必要合理限度。例如，近期争议不休的“夏俊峰案”中，无论法律最终给予了 怎样的判论，对于执法者或夏峻峰本人来说仍是一场悲剧无疑。与此同时， 执法相关案件也被一并提及，引发了一场理与法的制度论战。其实，这样的 冲突与矛盾不可不谓是执法的过程中出现了情理与法律的偏颇，执法没有合理的 依据或是超过合理的限度，不仅对法律的遵守造成负面影响，还可能引发对 法律的抵抗心理。人员依法行政本就应严格按照法律规范进行执法活动，因 此当他们面对因生活而起早贪黑的商贩时，第一反应并非如普通一般， 首先想到对方养家糊口的不易和生活的困窘，而是不得不按关清理摊位、 劳动工具等，而商贩自身又很难接受自己辛作赚钱竟然遭到或罚款 。《中华人民国收养法》第六条：“收养人应当同时具备下列条件：(一)无子女； (--)有抚养教 育被收养人的能力； (三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病； (四)年满三十周岁。” 圆《中华人民国收养法》第四条：“下列不满十四周岁的未成年人可以被收养： (一)父母的 孤儿； (二)查找不到生父母的弃婴和儿童； (三)生父母有特殊困难无力抚养的子女。” 6 万方数据 西南大学硕士学位论文 二、法律与情理的冲突在我国实践中的表现 这一事实，并且在一般人眼里，城市秩序整洁虽然必要，但执法明显超过合 理的限度就令人难以苟同，因而此类矛盾一再升级造成了诸多不良后果。第二， 执法形式过于。例如有人因自己的小孩突发疾病，在来不及等救护车的情况 下出于着急闯了红灯，依据《交通道安全法》必须做出其停靠边进 行检查或罚款的行政行为，虽然这种的驾驶行为的确是十分不当的，但车辆 被、截停之后的一系列检查、询问、记录的执法工作难免会耽误病童的救治， 在这种情况下，于情理而言应当先放行后处罚，但实践中因为会造成执法工作的 诸多不便，只能严格按照执法流程进行，在个别情况下显得不通情理。第三， 执法过程忽视合理因素。例如，“被称为‘印度抗癌药代购第一人’的江苏无锡白 血病患者陆勇因跨国直购一家印度公司生产的抗癌药物遭到刑事起诉”国，在此案 中，以法律的立场来看是药品市场的秩序管理，在情理的角度去讲是大量白 血病患者以微薄的收入维持性命的必要需求，在违法与救命之间，在情理与法律 之间，陆勇选择了前者，这是一个合情理却明显违法律的选择，因为法律的规范 性，执法者必须抛弃个人情感的价值取向去维律的威严，违法必究是执法者 必须遵从的职业要求，也是社会依法行政的具体体现，更是法律的底线。但 执法者的中立立场并不意味着在执案时就完全忽略个案的合理因素和法律背 后的价值。在实践中，执法工作有时是一门艺术，需要执法者具备一定的执法技 巧和智慧，若执法者忽视了法律规范中所蕴含的情理因素，一味套用法律规范就 会这一矛盾，这也是情理与法律的之所以产生的一个体现。 (三)法律与情理冲突在司法中的体现 法律与情理的冲突主要是通过司法实践表现出来并受到人们的关注的，如二 奶继承案、南京彭宇案等，这些案件在社会中引发了很大的争议，如今法律规则 在不断完善，社会意识不断增强，人们开始有意识的通过法律去规范自身行 为，并且对法律开始抱有越来越高的期望，希望通过司法中法律的适用来实现人 们所期望的。然而，进程无论取得了多么重大进步，在面对旧问题时依 然不免会遇到新的实践困境，法律与情理的冲突困境就是其中一种，其突出表现 为所做出的裁判但是不合理，这种困境在于法律因为情理而恶化了 对法律的危机。一个突出的就是一系列“彭宇案”引发的关于“好 人没好报”、“老人倒了你别扶”的伦理。彭宇案中，徐老太赶公交时摔倒， 彭宇见状将其扶起并送往医院就医，结果徐老太家人认定是彭宇撞伤了老太， “法院一审审理时在引起争议的法律事实无法确认的情况下出于公平原则，裁定 。参见丁雨菲：《白血病患者跨国购药的两难选择：“守法”?还是“保命”?》，2014年12月9日， http：／／．cn／newsDetail forward一1284299，2015年2月5日。 7 万方数据 西南大学硕士学位论文 二、法律与情理的冲突在我国实践中的表现 彭宇承担40％的损失。”①由此看来，“彭宇案”的基于公平原则做出推理 似乎也是一种诉诸情理的体现： “如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做 法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会 情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告 送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”固然 而，判决中关于“社会常理”、“日常生活经验”、以及“情理”的认定和推理， 显然与普遍认可的常情事理的概念相。这样一种情理的司法认知，实际上是 一种以“人性本恶”、“人假设”的理论为基础去推定救助者必然就是加害 人的片面推理。之所以彭宇案的判决理由会引起人们的强烈不满和不解，问题并 不在于对案件的事实认定和法律适用，而是在推理过程中，试图诉诸的情理 似乎扭曲了社会一般的情理涵义，与之明显相悖，这份看似“公平”的判决却违 背了助人为乐的情理，最终再鲜明不过地体现出了法律与情理的。又如 另一案例，广东某市一位婆婆年轻时丧夫，含辛茹苦抚养儿子长大，并将自 己所有房屋、店铺交给儿子经营打理，但随着年岁渐长，其子却渐渐不尽赡养义 务，甚至相向，一度欲独霸房屋将其赶出房门，婆婆一怒之下起诉其子，要 求其搬出住房，退还店铺。对此，法院经审理查明：婆婆要求其子退还的房产属 于其亡夫的财产。1985年该房屋进行拆除重建后，相关事宜一直是其子负责打理 经营，并且该房产尚未办理任何房屋所有权证书。据此，法院认为，该房屋经重 建后已经改变了其遗产性质，属于改建后形成的家庭共有财产，因此，婆婆未提 出要求儿子履行赡养义务而仅仅要求其腾退房屋的主张，于法无据，不予支持。 在这个例子中，一般来说我们认为房屋本就是婆婆从小至老的生活场所，其子不 孝，不尽赡养义务，但仅因房屋改建导致房产性质变更而没有理由赶出不孝子， 实在是于常情常理不符。诸如此类的例子在生活中十分常见，法律与情理冲突的 一面也在这些鲜活的个案中得以体现，成为进程中无法回避的难题。“尽管 危机不是法律造成的，但是法律的确因为情理而恶化了危机——既 是的危机，也是的危机，不论人民将危机归罪于法律是否 妥当，这一态度实际上是在表达一种要求法律服从情理的伦理。”四 。张卫平：《类似案件、不同处理、不同效果》，《家茶座》2012年第2期，第3页。 圆徐诉彭宇人身损害赔偿纠纷案，(2007)鼓民一初字第212号，2007年9月3日。 @凌斌：《法律与情理：进程的情理矛盾与伦理选择》，《中外》2012年第l期，第123页。 8 万方数据 西南大学硕士学位论文 三、法律与情理冲突的原因分析 三、法律与情理冲突的原因分析 在我国实践中存在情理与法律的冲突是有诸多方面的原因的。既有文化 渊源的原因，也有逻辑思维的原因，还有法律与社会关系的原因。 (一)传统法律文化与现代之间的矛盾 我国传统法律文化中是没有真正意义上的“”这一概念的，因此，我国 当代的法律并不是在本土文化和传统文化中自发形成的，法律的主要体系和一些 基本概念都是从法律文化中移植而来。法律以、义务关系为核 心，“将人情、民情、社情和国情等一系列情实考量，替换和为以‘’和 ‘’为中心的和法律关系。”①受影响，当代中国的司法制 度也逐渐形成了追求司法和程序的格局，努力树立法律权威，打造 “法律至上”的科学观，力求通过稳定的司法制度来司法的有序发展和 社会的和谐稳定，改变了已有的传统法律，但我国自古以来就有着礼教 的观念以及以血缘为基础的伦理法规范，在很长一段时期，司法活动都深受情理 文化的影响。“礼入于法”的传统法律观虽具备使法律止恶、劝人向善的价值，却 容易把原本求之于内心的要求变成为外在的强制性规范，使法律本身成为一 种情理。法律文化作为民族的传承，这种情理文化必然还有着根深蒂固 的影响，以至于在现代意识建立的今天，这样的传统民族法律观仍时刻敲击 碰撞着法律的权威与。 首先，二者文化渊源不同。我国是一个历史悠久、文化资源丰厚的大国，法 律观念的发展也不断渗入传统文化的底蕴之中。中国传统法律的主导思想即“礼 法并用，德主刑辅”，并早有“礼入刑法”的传统法律模式。情、理、法三者的关 系一直被人们所争论。自古以来，中国学者们对于国家制定的法律之评价有“尽 了人情之极”、“通乎人情之变”等，这些都是中国人传统情理法律文化 观念的具体体现。其中“化的过程，是以礼入法的过程，是法家理论 和其他各家思想融入学派思想领域的过程，也就是司法领域中情理场的形成 过程。”圆“礼”作为中国古代的一种特有的社会想象，不仅起源很早，而且在整 个中国封建社会的发展历程中都映射其身影。同时，礼作为一种社会规范、 和价值体现，成为了中国古代思想、文化和社会的主流，也是后来包含情理 文化在内的一系列伦理纲常的价值体系的体现，对中国古代法律观念的形成起着 至关重要的作用。早在唐律疏议中就呈现了这样的传统：“唐律一准于礼，得古今 @凌斌：《法律与情理：法律进程的情法矛盾与伦理选择》，《中外》2012年第1期，第125页。 @邓勇：《论中国古代法律生活中的“情理场”——从名公书判清明集出发》，《法制与社会发展》2004年 第5期，第69页。 9 万方数据 西南大学硕士学位论文 三、法律与情理冲突的原因分析 之平，故宋世多采用之，元时断狱亦每引为据。明洪武初命儒臣，同刑官进讲唐 律，后命刘惟谦等详定明律，其篇目一准终于唐”。这里的“唐律与准于礼”便是 “礼入于法”的一个表现过程。而“礼”并非一开始就是一种普世的价值共识， “据后人考证，礼源于古时祭神活动，最初主要指祭神的仪式，以后逐渐为行为 规则，便于社会各个领域。”∞后有孔子云：“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非 礼勿动。”圆这表明当时的礼成为了一种价值观的体现。因此可以看出，礼最初体 现人对的，因而表现出的一种尊重的原始礼仪，这种共同遵守的礼 仪出于人的天性，反映了人的性情、，在社会心中产生共鸣，最终成为 一种秩序。礼与法本是相互存在的，但礼所具有的规范人们行为、调整社会 秩序的特殊功能，使得礼入于法有其可能性，将礼的观念融入到法律中，可 以使当时的法律更易于让被者接受与服从。进一步说，礼入于法，是将礼的 规范体系中的纲常规则入法，将、情理寓于法律之中，体现出法律作为 一种规则，其本源仍是人们的内在需要。“传统中国没有的教基础，法律的 价值根基从来都是付诸。仁、礼、法的三层结构关系，使人的心灵与礼沟通、 与法沟通。最后使成为法律的最终根基。”固而法律文化观中关于“” 的界定，早在古希腊时期，亚里士多德就给出了应包含的两重意义：“已成立 的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订良好的法律。”固其中 “普遍的服从”强调的是对法律的遵守，这是的形式要件，而制订良好的法 律则表现为的实质要件。这里的普遍服从是对守法的形象概括，其实更是强 调了“法律至上”的原则，即法律拥有至高无上的地位，没有人能于法律之 上，每个社会都要服从法律。“制定良好的法律”应是指合乎的法律，具 有正当性的法律。从古希腊法律思想的萌芽到罗马法的法制序建构，法律就被理 解为关于与善德的艺术，尽管未必使用相同的语词，对人情的考虑也始 终都是法律家和立法者严肃思考的重大问题，然而随着启蒙运动对人之 的重新发现和竭力彰显，社会开始出现一种“的自负”@的文化热潮，这 一文化热潮强调对的而轻视情感，认为社会万象均可用绝对的 去分析创造，以此提倡用技术方法将需要法律调整的社会问题以一定的逻辑 涵摄到法律规范当中，法律文明进程由此开始步入了绝对严格规则主义的时期， 即认可法律规范的绝对正确性，情理被类推等价为而予以排除，国家法成为 认定对错的唯一标准，制定法之上再无其他更高规则。在法律文化的移植过 。梁治平：《法意与人情》，中国法制出版社2004年版，第58页。 毋张燕婴译著：《论语》，中华书局出版社2006年版，第187页。 国郭忠：《和情理》，《法律科学》2007年第2期，第18页。 固【古希腊】亚里士多德，吴寿彭译：《学》，商务印书馆1981年版，第3l页。 。汪习根，王康敏：《论情理法关系的定位》， 《河南社会科学》2012年第2期，第3l页。 10 万方数据 西南大学硕士学位论文 三、法律与情理冲突的原因分析 程中，这种法律文化观也慢慢影响和改变着我国现代的，“与其说是一种 法律，毋宁说是现代人在多元的价值秩序面前，无力思考真正严肃问题的一 种犬儒主义的懦弱。”∞正是借律主义和法律形式的精湛技术，法律 实践选择回避情理与法律之间的，而非正视其统一面，不合理成为掩 盖法律现代性危机的一块。 其次，实体与程序的侧重不同。第一，我国传统文化中“百道 之行孝为先”的伦理体系，更加侧重于法律的实体。在古代社会，人情、 民情可以看作是立法基础，立法是一个总结、人情的过程。因此，法是不应 该脱离人情的，否则这样的法将会被废止，可以说法合人情则兴，法逆人情则竭。 “法律的设立与实旌，不能失去礼的指导，不能人之常情，不能没有者 的以身作则。若礼与律冲突，则屈律而从礼；若情法不能两全，则舍法而取情。” 圆在情法两难的困境中要选择实现以情理为优先的实质，而以马克斯·韦伯为 代表的学者，指出现代的法律与其他法律的不同在于它的形式，例 如被广泛采用引入到范畴的“科层”@，即以“服从”为核心的法律化等 级制度。这是一种“格倾向符合现代的本来要求”④，为了保障了的 正当程序，要求在履行职务过程中完全排除个人的情感纠葛，并在情法冲突时尽 可能以法律取代情理。对此，中的学者说法很多。但归根结底如洛克所讲， 在于用法律的规则和程序取代情理的伦理和规范，代之作为行使公共公 民的最高准则，从而剔除人与人之间的‘情理’羁绊，将原本通过以血缘、 地缘为基础的人情关系连结在一起的人们剥离开来，“成为一个个相互孤立而平等 的‘’。”@第二，“中国古代的情理是以深厚的血缘伦理亲情为基础的， 表现为亲族之间根据伦理原则而形成的义务关系。但亲情是有社会性的，是 社会关系在家庭间的具体化，因此人情也要从社会大视野的角度去认识和掌握， 要把亲情扩大为世情，不能只拘囿于一家一族。”@而“国法是以纲常即为指 导原则而制定的，同时又将纲常具体化为国法的基本内容，以致中国古代的传统 法律被称作伦理法，它同以血缘、伦理、亲情为内涵的人情是一致的。”@人情与 国法都有伦理基础，所以在法律的实施过程中会充分考虑到人情因素的。在“纲 常”伦理中，“三纲”的核心就是“父为子纲”，自《北齐律》将“不孝”列入“重 罪十条”之后，不孝一直被视为不可赦免的“十恶”之一，这种情理法观一直延 ∞汪习根，王康敏：‘论情理法关系的定位》‘河南社会科学》2012年第2期，第3l页。 圆马小红：《中国古代社会化的法律观》，大象出版社2009年第2版，第39页。 @凌斌：《法律与情理：法律进程的情法矛盾与伦理选择》，《中外》，2012年第1期，124。 o王振东：《韦伯：社会理论》，大学出版杜2010年版，第129页。 @参见【英】洛克：：《论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第35～37页。 。张晋藩：《的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第103页。 o张晋藩：‘的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第104页。 万方数据 西南大学硕士学位论文 三、法律与情理冲突的原因分析 续至今。而现代法律并不是靠这种“纲常”去筛选情理，而是通过程序 来实现，近期一个案件就深刻地反映了这一差别，“四川省达州市一位20岁 的青年张超当着52岁几近失明的父亲的面猥亵自己的母亲，父亲忍无可忍将其骗 至僻静处。”∞对于此案，人们纷纷对这位父亲投来同情与理解，子之不孝， 刑无可赦，面对这位父亲擅自他人性命的犯罪事实，人们依然相信并支持“法 律不外乎人情”，希望能够对这位拿起“家长手杖”的父亲予以，这就是实质 导向的传统碰撞到了现代的严苛，对于现代来说，这般情理只能诉 诸于法律，通过法律去解决，并不能依靠个人的私力救济，在程序上来说，无论 一个人多么十恶不赦的罪，只要没有经过法院的审判，任何人都不可将他定 罪，无论出于何种理由，都没有人有去他人的生命，就是犯罪，无 从赦免。由此可以看出，法律应顾全人情、事理与民情，而这种观念也是长时间 影响着中国一代又一代的人，但现代中的程序却与之相矛盾。第三， 司法制度的变迁。中国古代长期行政与司法合一的司法制度。立法、司法、执法 都由具有资格的文人墨客担任，这些通晓古今的圣贤靠自己长期读书形成的 礼教观和良好的及意识去理解例律，对其进行注释或适用，因而，最终 这些司员做出判决的最终要依据并不是法律，而是法律形式下的内在情理， 因此，官员执法，常常依据他们赖以生活和工作的公私之间千丝万缕的人情纽带 和伦理，而司法人员也是百姓心中的“父母官”，总希望在所谓的“父母 官”那里讨回一个，这种情结也使得每每情法两难之时，司法者有着寻 不得不理解的情理压力，“这就需要判官在审鞠讼争的过程中，更多地考虑其他社 会因素，以达到止讼的目的，裁判因此无可避免地受到非法律问题的影响。”②反观 现代，与使其形成了有着基础的观，的最大 义务就是在法律允许的范围内行使自己的而不影响他人的，以及在 受到时用法律捍卫自己的。由此形成的的基本职责就是依法行 政、严格遵守职责，约束的运行以防止对进行j演化至今 的当代司法制度令成为了一个中立的、专业的审判者，他们眼中的当事人是 一个个的、平等的、的主体，个人与个人之间是一种无关他人的、平等 合意的社会关系，正是这一观念使得现代法律具有“法律面前人人平等”的 属性，不再以人情伦理为主要的出发点，而是据法律和事实进行推理。这使 得传统的情理缺少了平台，因而导致情理与法律的冲突在当代时期以新 的形式不断呈现。 。参见周炳文：《男子当盲父面猥亵母亲，被父亲邀人爆头》，2014年12月2日， http：／／www．nandu．com／html／201412／02／1041437．html，2015年1月2日。 。汪雄涛：《明清诉讼中的情理调处与利益平衡》，《政坛》2010年第5期，第57页。 12 万方数据 西南大学硕士学位论文 三、法律与情理冲突的原因分析 (二)法律思维与情理推断之间的矛盾 现代法律作为一种纯粹的舶来品对温情脉脉的中国社会确实是一种巨大的冲 击。即使到了今天，人们已经在学会如何让在争议发生时用法律途径去解决问题， 并总是期待法律能够自己一个说法，但最终法律给出的答案却很难令人认可，有 时不免觉得案件中一些重要的情理因素没有被考虑进去。在电影《秋菊打官司》 中，主人公秋菊试图为受伤的丈夫讨一个说法，她了来自各方“”的金 钱赔偿，也不计较山崎岖的辛酸历程，更不臣服于的传统弊病，甚至 于级级得来的法律裁判也无法让她得到一个所谓的“说法”，什么都无法 她讨回说法的念头，那就是“不信没有个的地方”。然而她秉承的这个执 着的“理”并不是故事中试图解释给秋菊听的“”，而是她内心一直笃信 着的“情理”。正是秋菊对“情理”的，让高高在上的“”显得黯然 “无理”，甚至让法律执行的每一个环节都变得软弱无力。现实里的“秋菊”们仿 佛也不在少数，多数发生在法律之下的社会悲剧其实并不是都将质疑的矛头指向 判决结果，而是直指法律人的思维。仿佛法律人好像只遵从生硬的条文，而从不 顾及情理，再或者就是立法者完全脱离实际的思维纰漏。在法律人眼中，“所 谓法律思维就是根据法律进行思维。这里的法律主要指规范性法律，所以法律思 维是一种规范性思维”∞。法律思维也是一种职业思维，在本质上是法律职业共同 体所共有的一套思维模式，而情理则和法律属于两种完全不同的思维方式， 从完全不同的角度将同一事实推出不同的结论。 首先，法律思维与情理推断在价值观上的不同。其实法律本身并不是毫无情 理可言的，反而具有一种价值判断的属性，这时法律思维的作用就是确保立法时 被正确摄入法律的价值判断在发挥其作用时可以不再受其他主观判断的干扰，即 执法者与司法者都必须受立法行为的拘束，立法时的价值判断不能在执法、司法 的过程中被随意替代。但情理推断却有着非常广泛的依据和角度，进行情理推断 时仅受思维方式的，可以主观、、多角度的进行判断。在司法推理中， 如果判决对某个人做出有罪判决，那决不应是出于个人的，而是出于法 律的威严。司法者必须居于中立地位，对诉讼双方不偏不倚0但作为人，无 法避免会有主观偏好，这些偏好可能是在其生活以及接受教育的过程中汲取的对 人情事理的一种主观看法。而法律思维正是在试图创造一种使得主观偏好得以被 屏蔽的论证模式，从而同类案件可以推出同类判决的要求，然后再反过来影 响立法并施压于守法者来巩固这种严密的形式逻辑，在这个过程中将同类的两个 不同案件在现实效果上可能出现的微小不同计算为零。反之，以结果为导向的情 。李建军：《概论》，山东人民出版社2003年版，第23页。 13 万方数据 西南大学硕士学位论文 三、法律与情理冲突的原因分析 理推断就可能产生同案不同判的结果。法律的目的是希望用于裁判的规则为事先 制定的，而非为每一个案件进行临时创造，否则会使法律双方当事人因为没有可 参照的依据而产生不平等的感受。因此法律的整套思维都是反对结果导向的情理 推断，其适用应当尽量排除个人主观判断，采用法律逻辑进行中立的推论。一位 司法者的判决若支持某人的请求决不会是因为在情感上同情此人，而是他的请求 恰好符定要件。对于法律的漏洞，则可以利用法律解释的技术进行扩大解释 或目的性限缩等方法去填补。法律思维中最常用的法律推理模式就是三段论的方 法，在三段论的推理模式中，司法判决的大前提是由立法者事先制定的法律规范， 在对事实进行认定和推理的过程中去发现规范。然而，法律思维并不是在所 有案件中都可无一例外的推出绝对的结果，因为由法律思维推出的只能 是一种形式，而在这方面，情理所追求的恰好是一种实质的、结果的正 义。在一个案件中，没有接受过系统法律思维训练的当事人甚至是旁观者就只能 依据简单的情理进行推理，而不顾及这种推断的方法是否真实客观。法律所追求 的首先是作为公平的，情理上的见解即便重要也只能通过法律解释的技 术为法律论证才能够适用。中立性与距离性是抽象的法律思维所追求和保障 公平，的判决只具有法律意义，不对实题作答，由此法律完成了其 裁判任务。但裁判的终结并没有对案件实质的继续探讨，这种探讨则是 zkq20150924 人们通过情理去追求的主要手段，直到这种探讨最终影响立法。这种价 值追求的差异导致了情理与法律的冲突，也引起了二者相互影响的作用力。 其次，法律思维与情理推断在证成模式上的不同。法律思维的特征就是将法 律上的原因与其他因素区分开来，建立一套独特的论说系统。在这套系统中，只 承认“法律上的理由”，法律人熟悉作为法律规范的“普遍规则”，将法律规范作 为逻辑推理的大前提，案件事实作为小前提，试图从案件事实这一小前提中甄别 出法律事实这一大前提做出判决。这一推理模式严重依赖于形式逻辑，并试图隔 离司法者的主观偏好，先做出价值判断再找判决理由。这使律思维相对 于情理推断而言，是抽象的，甚至是的，法律人好像躲在冰冷的法律条文的 背后借用死板的逻辑去回避实质性的冲突。以夏俊峰案为例，在此案的审理 中司法审判人员依法判处夏俊峰死刑引起社会巨大关注，认为此案判决不合情理 的呼声压倒一片，首先，此案争议的焦点在于夏俊峰刺死是否构成“正当防 卫”或“从轻情节”∞，最高法院认为根据我国刑法第二十条：为了使国家、公共 利益、本人或者他人的人身、财产和其他免受正在进行的侵害，而采取 的侵害的行为，对侵害人造成损害的，属于正当防卫。由此可以推 出，只有行为人实施的行为符合针对正在进行的侵害时才可以成立，而在此 。参见杨立新：《确信与心证》，《家茶座》2012年第2期，第11页。 14 万方数据 西南大学硕士学位论文 三、法律与情理冲突的原因分析 案中，没有充分证明被害人张旭东、申凯了被告人夏俊峰，被害人 没有与夏俊峰发生任何冲突，正当防卫的前提条件不具备，并且，在进行执 法行为时，系依法行政，没有证明具有“”的执法行为。因此，夏 俊峰本人也具有和责任，不存在从轻或减轻的情节，依法应核准执行死刑。 就此可以看出，法律思维自有其一套完整的逻辑，以事实为依据，以法律为准绳。 在“侵害正在进行”这一大前提下，夏俊峰“无理由伤人”行为这一小前提 显然无法推导出“正当防卫”这一结论。然而，在法律的另一边，人们习惯从自 己生活的经验和人性中弱者的善良本性出发做出推断。就人情而言，在有关 执法的负面消息氛围中，自然偏向于方便了自己生活的街边小贩。 就事理而言，确实不乏见到在执法时对商贩进行推搡强制的行为，这时 的情理出发点往往并非体谅的“依事”，而是基于养家糊口的同理心认为 商贩必将遭受家庭的之痛，执法行为似乎将人逼上绝，毫无情理可言，这 种行为当然是一种“侵害”，对一个人情感和家庭幸福的进行反击反而是“正 当防卫”的最佳理由，而这种无奈的在的情理中不是执法的错 误，而是一种出自本能的，应当成为从轻或者减轻的理由。 最后，法律思维与情理推断在上体现不同。通过法律思维，以逻 辑形式的推理方式，客观隐忍地将其对社会政策、伦理的见解进行法律化的 zkq20150924 阐释，有时的个人经验与素养都可以透过法律文书得以体现。法律文书自有 其行文的规则和范式，法律和判决应该是、权威和的。是和权 威所必需的内在特质，而论理则是的表达方式之一，而过多地情感就显得颇 为感性，势必会冲淡法律的严肃性，尤其是受过良好专业训练，有着职业素养的 司法人员在写判决时总不免以专业简练的方式阐述客观事实、适用法律依据以及 判决结果，“复杂而专业的语言带有某种社会意义，它可以增强使用这种语言的权 力和权威。”∞但正是这些冰冷的逻辑隐藏了法律推理背后隐藏的关怀。作为司法 工作中最重要的法律文书，具有不可替代的重要意义。然而在我国长期的 司法实践中，无论是法律实务还是研究，的重要性往往都受到忽视。 在法律实务中，无论是律师还是当事人对案件的关注都集中在审判过程以及判决 书最后所做出的裁判结果上，而不关注中的裁判理由及推理过程，这也导 请自觉遵守互联网相关的政策法规，严禁发布、、的言论。用户名:验证码:匿名?发表评论 |