[摘要]刘仁文：中国社科院所研究员、刑法室主任 李克强总理在工作报告中指出：“非公有制经济是我国经济的重要组成部分。必须毫不鼓励、支持、引导非公有制经济发展，注重发挥企业家才能，全面落实促进民营经济发展的政策措施，增强各类所有制经济活力，让各类企业法人财产权依法得到。”为落实这一，刑法在平等公有和非公有经济方面的一些制度设计上需要完善。 一、刑法对非公有经济从不到有限度的 1979年新中国第一部刑法颁布时，为适应当时计划经济的要求，只强调公有财产，而没有关注对非公有财产的，如对利用职务之便在国有、集体公司或企业非法占有本单位财物、收受他人财物的行为，分别以贪污罪、受贿罪论处；把国有、集体公司或企业正常生产秩序的行为为集体生产罪。这一思到1988年《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充》仍然没有改变，如它针对使用权的行为了挪用罪，而对非国有公司、企业利益的同类行为却没有作出。 随着社会主义市场经济的发展，这种局面开始逐步得到改变，如1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，确立了商业受贿罪、侵占罪和挪用资金罪等旨在打击非国有公司、企业利益的。这是刑法首次非国有公司、企业的利益，尽管它还没有实现与国有公司、企业利益的平等（如对非国有公司、企业利益的刑要比国有公司、企业利益的刑轻）。 1997年修订的新刑法在平等不同所有制经济主体方面更前进了一步，如将1979年刑法中的集体生产罪改为生产经营罪，对企业生产经营的，不论该企业是否公有，都要追究刑事责任。 但总的看，目前我国刑法对不同所有制经济主体的仍然是不平等的，重点公有财产的思维还很明显。 二、现法不平等公有和非公有经济的主要表现 （一）因所有制性质不同，同质的行为不同、刑也不同。例如，同样是在公司、企业中从业的人员利用职务之便非法占有本公司、企业的财物的，仅仅因公司、企业的所有制性质不同，非国有公司、企业的人员构成刑法中的“职务侵占罪”，最高刑为15年；国有公司、企业的人员，或者国有公司、企业委派到非国有公司、企业的人员构成刑法中的“贪污罪“，最高刑为死刑。又如，非国有公司、企业的人员受贿的，构成刑法中的“非国家工作人员受贿罪”，最高刑为15年；国有公司、企业的人员，或者国有公司、企业委派到非国有公司、企业的人员受贿的，构成刑法中的“受贿罪”，最高刑为死刑。相应地，对非国有公司、企业人员行贿的，构成刑法中的“对非国家工作人员行贿罪”，最高刑为10年；对国有公司、企业人员行贿的，则构成刑法中的“（对国家工作人员）行贿罪”，最高刑为无期徒刑。再如，非国有公司、企业的人员挪用本单位资金的，构成刑法中的“挪用资金罪”，最高刑为10年；国有公司、企业的人员挪用的，构成刑法中的“挪用罪”，最高刑为无期徒刑。 （二）因所有制性质不同，同质的行为存在罪与非罪的本质区别。例如，刑法第165条至169条专门针对国有公司、企业的人员设立了“非法经营同类营业罪”、“为亲友非法牟利罪”、“签订、履行合同失职被骗罪”、“国有公司、企业人员失职罪和职权罪”、“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”等。这些犯罪都要求犯罪主体为国有公司、企业人员，且其行为使国有公司、企业的利益遭受了相应的损失，也就是说，如果非国有公司、企业人员的同样行为，使非国有公司、企业的利益遭受了同样的损失，则由于刑法没有，不能作为犯罪来处理。 三、刑法不平等公有和非公有经济的弊端 （一）不利于对非公有经济的。平等公有和非公有经济是我国和物权法都确立的一项基本原则，但我国刑法至今对公有和非公有经济实行区别对待。由于刑法对非国有公司、企业的力度明显低于国有公司、企业，这等于公开承认我国刑法优先国有财产，其观念又会影响到具体的执法，对树立我国刑法平等不同所有制的社会形象、实现良好的法律效果都会产生消极作用。 （二）也不利于激发国有公司、企业的积极性。除了前述刑法对非国有公司、企业的财产力度有不够的一面，另外，也应看到，我们对国有公司、企业的财产在某些方面可能存在一个过度的问题。“签订、履行合同失职被骗”、“不负责任造成公司、企业严重损失”等与企业正常的经营活动在界限较难时，国企高管往往会倾向于避险、免责，企业家最需要的创新、试错被挤到一边，这也是影响国企焕发活力、提高效率的一个重要原因。 （三）人为地增加司法的难度。随着经济领域混合制经济呈现日趋多样化的趋势，对公司、企业如何区分国有和非国有的性质，对公司、企业人员如何认定其是否是国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员，成为司法实务中的一题。同样的行为，有时仅仅因为身份认定的不同，最后的结果有天壤之别，这对于树立法律的权威性无疑是很不利的。 （四）容易在国际贸易中授人以柄。我国刑法把国有公司、企业中从事公务的人员以及国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员“以国家工作人员论”，最高和最高人民检察院的有关司释又进一步把部分国有公司、企业中从事公务的人员解释为“工作人员”，如《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》将依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业工作人员视为工作人员，作为渎职罪的主体来对待。这就很可能成为美、欧等WTO将我国国有企业视为“公共机构”的国内法，对我国以及企业应对反补贴等国际贸易案件带来不利影响。因为根据WTO《补贴与反补贴协定》（SCM协定）的，在一定条件下，以外的“任何公共机构”均可成为补贴的主体，而是否被所控制则是一个企业或组织被认定为“公共机构”的重要标准。正是基于这样的标准，WTO上诉机构认定中国的国有银行为“公共机构”，其发放的贷款可被视为“补贴”，接受贷款的企业将被征收高额“反补贴税”。 四、刑法平等公有和非公有经济的对策 （一）从长远来看，我国必须取消国有公司和企业行使行政管理职权的职能，废除国有公司和企业工作人员享受行政干部级别的做法，对国有公司和企业的工作人员不再“以国家工作人员论”，这既是我国按照WTO规则争取市场经济地位的必要之举，也符合《决定》所提出的国有公司和企业“必须适应市场化、国际化新形势”的要求。如果眼下还不能完全达到这一要求，则要对国有公司和企业的工作人员“以国家工作人员论”的范围作出严格限定，由全国常委会协商国务院后，明确依法或者受委托行使国家行政管理职权的国有公司、企业的范围，并对外公布这些国有公司、企业的名称，以避免在国际贸易中授人以柄、殃及其他绝大多数作为市场经济主体的国有公司和企业。 （二）在作上述例外处理后，其他所有的国有公司、企业一律和非国有公司、企业同等规制，不再分别“定制”。如原来专门针对国有公司、企业人员的刑法第165条至169条，可将各条款中的“国有公司、企业”改为“公司、企业”，“国有资产”改为“公司资产”，“国家利益”改为“公司、企业利益”。又如，把国有公司、企业人员的贪污罪合并到非国有公司、企业人员的“职务侵占罪”中，把国有公司、企业人员的“受贿罪”合并到“非国家工作人员受贿罪”中，把对国有公司、企业人员行贿和对非国有公司、企业人员行贿合并到“对非国家工作人员行贿罪”中，把国有公司、企业人员的“挪用罪”合并到非国有公司、企业人员的“挪用资金罪”中。 正文已结束，您可以按alt+4进行评论 |