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齐崇文:论文化安全的法律治理

作者:habao 来源:未知 日期:2019-12-8 1:41:51 人气: 标签:中国经济方面的论文
导读:文化安全是文化不受的客观状态,是的重要组成部分。当前,我国文化安全状况总体平稳,但仍存在主流意识形态被冲击、互联网和泛滥、个人隐私被等诸多。是防范和抵…

  文化安全是文化不受的客观状态,是的重要组成部分。当前,我国文化安全状况总体平稳,但仍存在主流意识形态被冲击、互联网和泛滥、个人隐私被等诸多。是防范和抵制不良文化、文化安全的根本途径,是文化安全治理体系和能力现代化的关键。加强文化安全法律治理需要综合运用“立”、“改”、“废”、“释”,整合现有立法;提高政策法律化程度,推动社会主义核心价值观入法入规;构建以事中事后监管为主的治理模式;以司法裁判为基础建立案例指导制度。

  文化是一个国家、一个民族的灵魂,文化安全是一个国家、一个民族长盛不衰的支撑。近年来,随着我国经济社会的发展,人民群众的文化需求迅速增长,并呈现出多层次、多样化的发展趋势,这既推动了文化的发展和繁荣,也使文化安全问题日益凸显。文化安全治理是一项长期工作,需要系统、稳定的制度支持,需要与文化发展相适应的现代化治理手段,而恰恰能够满足其内在要求,是文化安全治理的有效方式。

  文化安全是文化不受的客观状态,是的有机组成部分。防范和抵制包括危害意识形态安全的文化、和教冲突的文化、社会公德的文化和个利的文化在内的“不良文化”的影响是文化安全的主要任务。近几年,陆续出台的《法》、《网络安全法》均明确了文化安全在中的重要地位,肯定了文化安全法律治理的必要性。运用思维和方式推进文化安全治理有以下两方面原因:

  在人类社会发展进程中,文化安全问题虽然时轻时重,但总存在。并且,文化安全状况与一国的经济、、社会发展状况有着紧密的联系,一个国家经济、、社会发展状况越好,文化安全状况就越好,反之则越差。文化安全状况也会随着文化内容和接受者的改变而改变:同样的文化内容,适合成年人,却不一定适合儿童;同样的文化产品,接受者的素质越高,小米的乱情人生文化安全系数就越高。文化安全问题具有长期性、变动性和复杂性,需要选择系统性强、稳定性高的治理方式。从已有的文化安全治理方式来看,较为常用。制定政策或发布命令等虽然具有灵活性高、时效性强和收效快等特点,但却存在系统性、稳定性、程序化程度低的不足,无法为各类文化活动主体提供明确的、相互协调的规范,难以借助专门机构和程序追究侵害文化利益或违反文化秩序者的责任。在多头、分业管理的格局之下,上述不足愈加凸显。作为规则之治和程序之治的具有较强的统一性、明确性、协调性和稳定性,能够弥补的不足,满足文化安全治理对于规则和程序的特殊要求,为文化安全提供有力的制度支持。

  文化要讲安全,安全是发展的条件;文化要讲发展,发展是安全的基础、是最大的安全。这意味着文化安全治理必须要与文化发展相适应。然而,当前的文化管理体制与文化发展趋势并不同步:一方面,信息技术和数字技术的广泛运用、网络的出现不仅使文化行业的类别和文化产品的种类愈加丰富,也使不同文化行业之间、甚至文化行业与其他行业之间的界限逐渐模糊。而目前多头、分业的文化管理方式却割裂了原本联系紧密的文化生产,在应对新兴文化业态涌现、文化产业边界拓展等问题上明显反应迟缓,无法实现文化资源的整合利用;另一方面,通过行政方式配置文化资源,不仅降低了产业集中度、造成了资源的闲置和浪费,还容易导致资源垄断和行业垄断,无法形成统一、竞争的文化市场,实现文化资源和生产要素的优化配置。在文化管理体制与文化发展趋势不相适应的情况下,有必要运用思维和方式,建立健全统一、、竞争、有序的现代文化市场体系,发挥市场在文化资源配置中的决定性作用;明确界定管理主体的职责权限、规范行政行使,改变多头、分业的文化管理主体结构;促进社会共治,实现文化管理主体多元化。

  立法是执法、司法和守法的前提和基础。文化安全治理化必须立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。然而,在现行的涉及文化安全的立法中,系统性、协调性和针对性不足、政策法律化程度不高等问题普遍存在,这对文化安全法律体系的建立和完善、文化安全法律法规的有效实施均产生了不利影响。

  受多头、分业的文化管理格局和以为主的文化管理方式所限,我国文化安全领域一直都没有专门、统一的立法。现行涉及文化安全的立法以部门规章和行业立法为主。新近制定的《法》、《网络安全法》也只是简略提及了文化安全或仅关注于文化安全的某个方面,并不是关于文化安全的专门性立法,未对不良文化的种类和表现形式、文化安全的法律义务、违反义务所应承担的法律责任等作出具体。在没有统一立法的情况下,涉及文化安全的法律、法规、规章以及规范性文件之间就难免会出现相互冲突或衔接不畅的情形。以近些年来发展势头强劲的网络剧为例,从性质上看,网络剧为“互联网文化产品”,应受《互联网文化管理暂行》(由文化部制定)调整,不属于《电视剧内容管理》(由新闻出版制定)的调整范围。但为了扩大市场、提高收视率,网络剧或电视剧的台网同播越来越普遍,而《电视剧内容管理》(由新闻出版制定)第五条和《互联网文化管理暂行》(由文化部制定)第十六条对文化产品内容的管理却并不一致①,人为地添加了壁垒。“相同内容、不同标准”现象的出现,一方面是因为在文化安全问题上分行业立法,另一方面是因为行政立法权分散,文化部和新闻出版在制定部门规章时缺乏沟通和协调。

  此外,立法宽泛、法律责任不明确也是文化安全立法的一个短板。例如,我国《刑法》《网络安全法》《电视管理条例》《艺术品经营管理办法》等均相关文化产品不得含有内容,但对什么是“内容”却并无特别说明。又如,《公益广告促进和管理暂行办法》第十五条虽:“公益广告活动违反本办法,有关法律、法规、规章有的,由有关部门依法予以处罚;有关法律、法规、规章没有的,由有关部门予以、劝诫,责令改正”,但并没有指出哪些是“有关法律、法规、规章”、哪些是有权予以处罚、劝诫的“有关部门”。

  党的十八届四中全会提出要“实现立法和决策相衔接,做到重大于法有据、立法主动适应和经济社会发展需要”,协调好与、政策与法律之间的关系,一方面要提高立法的前瞻性,在确立基本制度和规则的同时保持必要的灵活性,为实践探索保留一定的空间;另一方面要做到立法及时跟进,将政策及时上升为法律。近几年,有关培育和践行社会主义核心价值观的政策文件,如中办《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》,中办、国办《关于进一步把社会主义核心价值观融入建设的指导意见》,中办、国办《国家“十三五”时期文化发展规划纲要》等均提出要把社会主义核心价值观融入建设,推动社会主义核心价值观入法入规。

  推动社会主义核心价值观入法入规、将价值目标为行为规则对防范和遏制各类不良文化非常关键,有助于文化生产社会效益和经济效益的统一,是文化安全立法的重要内容。然而,目前有关培育和践行社会主义核心价值观的具体要求一般都出现在政策文件中,如《“十二五”时期国家动漫产业发展规划》要求社会主义先进文化前进方向,引导广大动漫工作者自觉践行社会主义核心价值体系,《关于加强文化领域行业组织建设的指导意见》提出把社会主义核心价值观要求贯穿到行业组织运行管理的各方面和全过程,政策法律化程度不高。《》第二十四条虽然对、社会主义文明建设等社会主义核心价值观的内容作了原则性,但它对如何通过法律途径推进思想建设、怎样将社会主义核心价值观内化到法律条文中去却未有提及。

  文化安全执法即文化管理部门贯彻和实施文化安全立法的活动,文化市场管理是文化安全执法的主要方式。目前,我国的文化市场的管理主要通过文化经营许可、文化产品审查和文化市场行政执法三种途径来进行。[1]在行框架内,文化经营许可属于行政主体的行政许可行为,文化产品审查属于行政主体的行政监督检查行为,文化市场行政执是行政主体的行政监督检查行为和行政处罚行为的结合。[2]从上述行政行为实施的时间点来看,市场准入行政许可、内容审查等前置或事前的审查或监督占了相当大的比重。前置或事前审查虽然简单、直接,但却并不符合文化发展的客观需要:在新、互联网急速发展的当下,对海量文化产品进行前置或事前审查并非易事。即便实施审查也难免耗时冗长,无法及时回应消费者需求。并且,前置或事前审查在一定程度上会文化创造和活力、不利于文化发展,与文化安全治理目标相悖。

  与此同时,由于未能实现执法主体权限、责任以及执法程序的化,文化安全执法问题频现。文化部与新闻出版关于《魔兽世界》网络游戏的管理权限之争、新闻出版《电视剧内容管理》和文化部《互联网文化管理暂行》对相同文化内容实行不同管理标准等都表明,当前我国的文化安全执法体制很难文化安全治理的系统性和协调性,不利于各文化行业的健康发展,权责清晰、程序的依法行政体制亟需建立。

  推进文化安全治理体系和治理能力现代化,提升文化安全治理化水平,首先要加强文化安全立法,立法先行。在完善立法体制机制,增强法律法规规章及时性、系统性、针对性、有效性的同时,还须依法行政,并通过司法来统一法律适用、弥补立法疏漏,为法律的制定和修改提供基础。

  立法行业化、部门化是文化安全立法的首要特点,也是文化安全立法的问题之源。立法分散、不同类型法律文件之间衔接不畅等问题不解决,立法的引领和推动作用就无法发挥,文化安全领域的执法、司法和守法也就无从谈起。统合各类文化行业立法,防止部门利益法律化,提高文化安全立法系统性、协调性和科学性的最直接的方式就是制定专门的文化安全法。尽管立法并非越多越好,法律的效力层级并非越高越好,但当前制定专门的文化安全法确有必要。

  第一,制定文化安全法是我国文化安全的客观需要。从当前我国的文化安全形势来看,“不良文化”的普遍存在已给社会发展带来了负面影响,需要通过制定文化安全法来明确文化安全的概念和内容、不良文化的类型、危害文化安全的行为、监督管理方式、法律责任和处罚标准等,使文化安全监管于法有据。

  第二,制定文化安全法是落实《法》的重要举措。文化安全法是一部关于文化安全保障的基础性法律,涉及文化安全全局,不能囿于之前立法的惯性思维,将各类文化行业性立法中有关不良文化的简单地相加,而是要吸收《法》所的基本原则和基本制度,结合文化安全所具有的无形性(涉及需求)、变动性(文化产品不断有新的表现形式)和差异性(“文化折扣”现象的存在),将《法》中关于文化安全的进一步细化。

  第三,制定文化安全法是弥补现有立法不足的有效方式。现有的涉及文化安全的法律法规存在立法分散、不同类型法律文件之间衔接不畅、立法宽泛、立法未及时跟进社会发展变化等不足,制定专门的文化安全法可以弥补上述立法不足,积极应对文化安全形势变化,有效化解文化安全风险。

  除制定专门的文化安全法外,加强文化安全立法还需要灵活运用“改”、“废”、“释”对现有立法进行整合。

  一是对不具备适用条件的立法应“废”。对适用期已过、调整对象不存在、主要内容不适应经济社会发展需要、主要内容与新法或上位法相抵触或不一致等已不具备适用条件的立法应当由法的制定者予以废止。

  二是对内容宽泛、法律责任不明确的立法应“改”。没有明确的法律责任内容和具体的追责主体,法律责任就无法落到实处,立法的目标也就无从实现,而解决此类问题最妥当的方式就是由法的制定者进行相应的修改。并且,对于由同一立法主体制定的,存在内容宽泛、法律责任不明确问题的法律文件,还可以通过“包裹立法”的方式进行完善。

  三是对协调性低的立法应“释”。立法的协调性低主要表现为上位法和下位法的不一致以及同效力层级的法不一致,且立法的协调性低往往与立法内容宽泛相混杂,如《刑法》《网络安全法》《电视管理条例》《艺术品经营管理办法》都未对“”作出明确界定。对协调性较低的立法最宜采用“谁立谁释”的方式。为立法的统一性,各级立法主体在作出法律解释前应就同一问题进行充分沟通,并在权限内,遵循程序,根据有关法律、政策、公平观念、理论和惯例等对该问题作出说明。

  当前,文化安全政策法律化的一个重要任务就是推动社会主义核心价值观入法入规,但由立法质量不高、立法效率偏低、立法部门化、立法行为导向错误带来的立法能力不足始终是社会主义核心价值观入法入规的“绊脚石”。[3]排除上述阻碍性因素,推动社会主义核心价值观入法入规,提高文化安全政策法律化程度须做到以下几点:

  一是要立法。在立法过程中应通过立法听证会、论证会、座谈会的方式征询关于法律草案的意见,广泛听取各方意见,了解群众的价值,从而使立法更贴合实际、反映客观规律,防止立法机关任意立法、避免立法部门化、地方化,便于守法和法律的实际施行。

  二是要科学立法。科学立法不仅要健全立法起草、论证、协调、审议、表决机制,通过完善立法程序来推动社会主义核心价值观入法,还应根据社会主义核心价值观入法所面临的主要问题来编制立法规划、设立立法项目。同时,对立法的成本—收益、可能产生的正面或负面社会效果、可行性等也要进行充分论证,发现问题及时改进和纠正。

  三是要完善立法备案审查制度和立法绩效评估制度。现行法律法规体系之中,与社会主义核心价值观要求不相适应的法律不在少数,对此,需要加强立法备案审查制度,建立健全法律法期清理机制,依照程序及时修改和废止。[4]在社会主义核心价值观入法之后,对其取得的成就和效果进行绩效评估也十分必要,因为法律绩效评估既是决定法律保留、修改或废止的重要依据,又是检验立法主体决策质量与水平的基本途径。[5]

  党的十九届三中全会通过的《中央关于深化党和国家机构的决定》指出要强化事中事后监管,改变重审批轻监管的行政管理方式,把更多行政资源从事前审批转到加强事中事后监管上来。由于文化安全执法中的前置或事前审查会文化创造和活力,不利于文化发展,与文化安全治理目标相悖,因此,有必要将“事前审查”转变为“事中事后监管”。

  事中事后监管有利于放宽文化市场准入,激发文化创造活力,扩大文化产品供给,降低文化管理成本,提高文化安全执法效率;而大数据、云计算等现代信息技术的运用又使事中事后监管能力得到进一步强化:文化管理部门能够更加充分地获取文化市场主体的生产经营信息,更加精准、及时地对违法违规的文化产品和文化企业进行清理和处罚,更加科学地预判和应对文化安全风险。从“事前”到“事中事后”的转变并不仅仅是审查时间点的改变,还意味着要通过立法来与“宽进严管”相匹配的、更为合理的监管权限划分、更为清晰明确的监管标准以及更为公开透明的监管程序。由于当前多头、分业的文化管理格局已经带来了政出多门、职责不清等问题,所以,实行事中事后监管要格外强调管理主体职责权限的化。将机构职能优化方案与事中事后监管模式相结合,并及时以法律形式固定下来是巩固、文化安全、促进文化发展最好的方式。当然,文化管理权限和事中事后监管方式的化,应充分考虑文化安全和文化发展的特殊性,科学合理地设置各机构的职责权限,推动中央各部门以及中央和地方之间的协同合作。

  立法具有滞后性和抽象性,且无法穷尽社会生活的方方面面,疏漏或模糊在所难免。在缺乏文化安全立法或者文化安全立法存在模糊甚至抵牾的情况下,以司法裁判为基础建立案例指导制度能够一定程度上弥补立法疏漏、将已有立法具体化。

  案例指导制度一般指由最高确立、颁布的,对全国审判工作具有指导作用的案例的制度。建立案例指导制度具有填补立法空白或立法漏洞、统一司法适用和为法律的制定和修改提供基础的作用。[6]2010年,《最高关于案例指导工作的》发布,对指导性案例的编选条件、编选程序、指导价值和参照适用等方面做了原则,经过几年的实践探索已积累了一些可复制、可推广的经验。在文化安全建设中,可择机适用,积极发挥案例指导制度对完善文化安全立法、规范文化安全执法、推进文化安全治理化的作用。同时,文化行业也可以发挥自身优势,一方面与司法部门合作,对已有的涉及文化安全的判例进行采集并建立文化安全监管大数据库,方便文化生产和经营者查询已有的相关判例和判罚数据,进一步明确监管标准,降低文化监管者的主观性和随意性;另一方面由行业协会牵头,开展相应的判例学习和活动,促进文化生产和经营者对国家相应法规政策的熟悉和掌握,通过参与发挥司法在文化安全中的积极作用。

  [1]孙萍.文化管理学(第三版)[M].:中国人民大学出版社,2015:115-118.

  [3][4]刘风景.社会主义核心价值观入法的理据与方式[J].当代世界与社会主义,2017(4).

  ①《电视剧内容管理》第五条,电视剧不得载有下列内容:(一)违反确定的基本原则,或者、法律、行规和规章实施的;(二)危害国家统一、主权和领土完整的;(三)泄露国家秘密,危害,损害国家荣誉和利益的;(四)民族、民族歧视,侵害民族风俗习惯,民族感情,民族团结的;(五)国家教政策,教极端主义和、,歧视、教的;(六)社会秩序,社会稳定的;(七)、赌博、、恐怖、吸毒,犯罪或者传授犯罪方法的;(八)、他人的;(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;(十)侵害未成年人权益或者有害未成年人身心健康的;(十一)法律、行规和规章的其他内容。《互联网文化管理暂行》第十六条,互联网文化单位不得提供载有以下内容的文化产品:(一)反对确定的基本原则的;(二)危害国家统一、主权和领土完整的;(三)泄露国家秘密、危害或者损害国家荣誉和利益的;(四)民族、民族歧视,民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;(五)、的;(六),社会秩序,社会稳定的;(七)、赌博、或者犯罪的;(八)或者他人,侵害他人权益的;(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;(十)有法律、行规和国家的其他内容的。

  

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