域外教学方法交流工作坊是教师发展中心为提高教师教学技能所搭建的国际化平台，旨在通过对教学方法的交流与研讨，提升教师国际化视野，加快高等教育现代化进程，强化海归教师校园归宿感。2018年11月11日下午，第一期域外教学方法交流工作坊在昌平校区举行，本期主题是 吴平：欢迎各位老师和同学们来参加第一期的域外教学工作交流论坛，我们学校从海外回来的老师非常多，我们希望你们能够把在域外的经验带回来，出去学习的时候也能带上自己的经验，把二者结合起来。我校的教师发展中心成立虽然晚，但是项目多，也在慢慢形成，我们也非常重视年轻老师之间的交流。今天是域外教学工作坊的第一期，希望第一期能够开个好头，也祝愿域外教学工作坊能越办越好，欢迎大家！ 史明洲老师：在开始讨论之前，首先感谢吴平处长能抽出时间来支持我们，感谢王蔚老师将这个活动组织起来，让留日的老师能有交流的机会。日本的教育中，十分重视判例。受到日本学习经历的影响，进入法大之后，我自己在教学中也很喜欢用判例。因此，王蔚老师委托我召集一次“域外教学工作坊”的时候，我首先想到的就是日本院里的判例教育。 以我的专业方向民事法为限，日本院教育有如下几个特征。第一，判例是解释论体系的一部分。在成文法国家，作为成文法的法条是释当然的基点。但是，在没有法条或者法条的表述不明确的时候，需要借助判例将对法条进行进一步的解释。这样一来，释就是一种“法条+判例”的复合体。当一个新的最高裁判所裁判出现的时候，学者们将会讨论新的判例与先前的“法条+判例”复合体的整合性。这项工作，就是日本民事者最喜欢的解释论研究。第二，判例被尽可能地解释到一个体系之内。解释论是一项搭建大厦的工作，虽然每个人对大厦的理想形态抱有不同的态度，但大家通常认为搭建的是同一座大厦。新的判例可能是发展性的判例，给大厦加盖砖瓦或者完善装修，也可能是转折性的判例，把大厦的某个部分拆掉重建。第三，院的民事法教育是以释论的体系为核心展开的。那么，既然释论的体系是以“法条+判例”的复合形态存在的，包括本科生教育在内的所有教学，都必然要把判例涵盖进来。以民诉、民法、商法三个学科为例，不仅新堂《民诉》、内田《民法》、大村《民法》、神田《会社法》这些最权威的教科书里会大量使用案例，老师们通常还要求学生购买《民事诉讼法判例百选》、《民法判例百选》、《会社法判例百选》等判例集作为辅助教材。所谓《判例百选》，是有斐阁出版社出版的16开小，里面收集了相关学科100个左右的经典判例。这些判例大部分是最高裁判所的裁判，少部分是下级法院的裁判。每个判例除了事实概要、判决理由之外，还会安排一名学者、或律师（学者为主、实务家为辅）对该判例进行解读。 我们把话题转回中国。自从裁判文书上网之后，中国法对于法院的裁判例越来越重视。但是，和日本相比，有很大的不同。一是中国的理论和实践都没有把判例作为释的必要内容。特别是在实践层面，中国的法院机械地贯彻了“成文法主义”，只把法律、司释看作是裁判的依据。二是最高没有从“体系性”的意义上看待自己做出的裁判，通常只是就案件论案件，导致最高法院层面出现大量的冲突裁判。由于这种现状，我个人一直很困惑，我们以后在大课教学中如何用判例，指导学生论文时，怎么教学生使用判例。这是我们今天希望解决的终极问题。 就思而言，有四个问题比较重要。第一，哪些案例有资格成为判例。就日本的民事法而言，判例的资格不是问题。日本最高裁判所作出的每一个裁判原则上都具备作为判例的资格。但是在中国，在最高院的不同审判庭之间、甚至一个审判庭内部的不同合议庭之间都会作出冲突裁判的现状下，这就成为了一个问题。第二，我们如何从法院的裁判中抽出具有判例性要素的部分。第三，我们如何看待最高法院的冲突裁判。例如，在股权代持或借名买房时，当名义上的人与所谓真实人不一致的时候，法律应当谁？这个问题实践上争议非常大。第四，判例的拘束力问题。具体来说，我们是做描述性的研究，还是做约束性的研究。 曾文科老师：首先关于什么是判例，日本有学者如中野次雄认为有约束力的才叫判例，按这个标准中国应该不存在判例。刚刚史老师提到指导性案例有没有约束力，在民事领域我不清楚，但是在刑事领域没有明确说有约束力。但是涉及到相关指导性案例的案件时，裁判文书有时会引用，律师有时也会引用。引用之后如果不采用需要解释为什么不适用。但是从约束力的角度来看，达不到日本，的判例的程度。学的角度看，我们肯定要用到指导性案例甚至是国外的判例。在早稻田大学的本科教学中，也有老师完全只用判例教学，比如北川老师，不用教科书，就用判例百选，但这种效果未必很好。在我们国家，我认为不能局限于最高院的案例，因为对于本科基础教育来说，很多重要的基础问题最高院的案例没有涉及到。尤其是刑事案件，大量最高院的判决所涉及季建业 情妇 周冰的可能不是实体的问题，而是程序或者认定、排除的问题。重要性比较强的其实可能是刑事审判参考里面的案件，这里面大量的案件其实是地方法院报上来的，很多内容在教学上很有意义。之前与一些行政法的老师交流中获知，他们可能认为最高院的指导案例更有意义。总之我认为还是不能只看法院的级别，而是要去讨论案件的难易程度，所涉的争点值不值得讨论等实质性问题。 史明洲老师：刑事法的实践中，律师主张引用指导案例但是法院不予适用的需要说由，这个有吗？ 曾文科老师：没有，但是从指导性案例推广以后的解说书来看，是有这种要求的。如果所涉案件有过类似的指导性案例，里面会有裁判规则，若不遵守这些裁判规则需要提出理由。 曾文科老师：刚出的时候还有人去研究指导性案例，有一阵特别火。但我看最近出的新的指导性案例大家研究比较少，没有人去写这些了。 史明洲老师：我在研究重复诉讼的问题，有350个案例，把这些案例看完以后去研究它的趋势。这个在民事法开始比较流行，这可能跟刑事法不太一样。谢谢曾老师。 李程老师：首先在日本，我写论文的时候遇到了问题，我开始写的时候用的是判例这个词，但是我的第二个导师给我改成了裁判例，他说从严格意义上来说应该用裁判例，这是一个规范的问题。从他们的教学中，不考虑案例是否有名，而是以是否能说明问题来判断。对于冲突裁判的问题，我认为是很能理解的，在日本，很多相同的案子，比如说在少年审判中，有关于责任能力认定的问题，病患者是否认定，在完全相似的情况下也会有不同的界定，这恰恰也是裁量权的体现，所以也没有什么问题，并且恰恰可以通过案例来说明一些理论性的问题，如何运用理论，在案例中体现出来，我认为这是它的价值存在。我目前在研究院做行政法的审稿，看了许多行政法的论文，我直观的感觉是在行政法里，日语意义里的裁判例常少的，比如说信息公开的申请根本不会走到法院那一步，它也会使用一些案例分析的方法，比如说申请了多少件，公开了多少件，信息公开的过程中有什么问题，跟民法、刑法是不一样的问题，考虑问题的方式也不一样，这也是我工作的一些感想。 史明洲老师：谢谢，的发言让我觉得各个学科之间的区别比较大，民事法重视判例的拘束性，特别是民法、侵权责任法，日本侵权责任法几乎都是用判例推出来的，这些裁判规则形成一个体系。刚刚曾老师也提到，日本刑法拘束性强一些，也会重视一个典型案例在一个案例的问题上进行全方位的阐述或者是把不同的案例放在一起来看。在这种逻辑思维体系之下，我认为对于中国的适应起来非常好，没有什么冲突。但是从民事法来看冲突就比较大。 谢晶老师：我是教中法史的，学科之间差异就更大了。在教学中，我们也会用很多案例，案例无法现编，用的是真实发生的，大课也会用，但不可能放很多，只能用大案、要案，对法制发展产生很多影响大案例。还有研讨课，基本上采取案例研讨的形式，对清朝会更多，描述性的研讨。古代如何适用法律、认定事实。由于是本科生的课，选案例的时候主要是刑部的，现在我主要是案汇览，刑案汇览不是一个完整的案卷，编纂是半性质的，包括案件的主要事实，简单的描述，也会有简单的推论，最后是怎么判的，包括省一级，督抚怎么判，刑部又怎么判，最后又怎么驳回，会有这样一个过程。完整的案卷清朝比较多，有非常详细的，包括侦查阶段当事人说了什么，在庭上大家的辩论。但是给学生讲的时候，就用最重大的案例给大家研讨。我一直觉得现在的案例和古代的成案其实很像，说是判例但又没有直接的约束力。推理过程古今非常像，但很遗憾研究较少，仅仅提几句或者简单的对比。但我认为可以深层次地挖。中国人的思维几千年都没变，我们和传统非常像。 史明洲老师：谢老师说的很有意义。听完这一圈，我没想到在日本按民事学的案例思维，我一直以为是一种常规的思维，如果判例冲突则无所适从。默认判例是一个个垒起来，即使矛盾也要整理其间关系。现在觉得，案例的第一性的作用还是在于其中本身的作用，其次才是放在系统里去思考。对我是个很大的冲击，未来看案例时，可以抛弃过去的狭隘思想，收获很大。 曾文科老师：说到这里，我想问问在日本遇到冲突时，学者是想尽力想把两个都解释为对，还是想说明一个是不对的？ 曾文科老师：在日本的刑事判例中，并没有完整的体系，不像教科书一样。因为最高裁人员会变动，即便是其中有刑法的教授，也可能因为学术立场的不同，每个时代的判例大不相同。很少有老师说在我的体系里每一个判例都是对的，只有前田雅英几乎将所以判例结论都论证为正确的。但是在日本，至少在中青年的刑家看来他的理论可能不是一个理论，因为不可能有一个理论去把所有的最高裁的判例结论都解释为对的，只可能尽可能的说同一个时期的同一个裁判庭的判例是对的。比如说50年代和90年代的判决用一套体系说明，这是不可能做到的。尤其是刑事案件有性的考虑，有价值判断在里面。 史明洲老师：判例反复在民法中也存在。比如说民诉中的释明义务。曾经法院认为释明义务很窄，后来七八十年代认为要多，现在又回到少释明。这个问题民诉法倾向于理解成时代的，仍然是连贯的。 曾文科老师：在刑法领域，有结果和行为无价值的对立。其实现在也没有这么大的对立，大家都想说明自己的判例的结论是正确的。大家的结论一致，但判决理由、逻辑推理不同，得出的结论是一样的。我可能赞成你的结论，但不赞同你的理由。 李程老师：有个问题。日本的裁判例做出来的结果，可能更多地是的心证，但也尽可能反映多方意见，站得住脚的态度。可能也有片面之处，比如在中国有一些案例，被忽略的成分也有，案件的说也打了折扣，无法体现多元性。其实有些律师说得非常有道理，但未必这样判。 史明洲老师：是的是的，其实两位老师的意见结合起来发现，中国的案例就是这个现状，支不支持结论是其一，其二是支持结论，也未必好。 史明洲老师：这次讨论给了我们很多思考，通过各个学科之间的比较，我们也发现他们之间对于判例应用的差别与相似，希望下次还有机会跟大家一起交流！
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