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法律硕士考研——法理学讲义(下)

作者:habao 来源:未知 日期:2019/4/1 1:47:37 人气: 标签:法理学讲义
导读:原始社会规范:处于原始社会的习惯、和教等规范。通常以原始习惯称之。原始人在长期共同生产和生活中逐渐自发形成并世代相传的行为准则。法产生的两大原因:经济根…

  原始社会规范:处于原始社会的习惯、和教等规范。通常以原始习惯称之。原始人在长期共同生产和生活中逐渐自发形成并世代相传的行为准则。

  法产生的两大原因:经济根源和(阶级)原因.前者是根本的,后者是直接的.此外,其他的原因和条件.

  法产生发展的规律:◆一条根本规律:社会基本矛盾运动的规律。◆几条基本规律:个别到一般;自发到自觉;习惯到习惯法再到成文法;简单粗糙到复杂精细;到文明等.

  法的继承,是指新法对旧法的借鉴吸收、承受承继的社会法律现象。它表明了具有时间先后关系的新法与旧法的某种历史连(延)续性。

  法的移植,是指一个同家或地区对同时代的国外法的引进、吸收和采用,使之成为本国法的有机组成部分,以弥补其法的缺陷的现象。

  中国清末的法律移植(参见信春鹰:法律移植的理论与实践 (表五)信春鹰主编:全球化与多元法律文化,社会科学文献出版社2007年版第9页。)

  时期的法律移植(参见信春鹰:法律移植的理论与实践 (表六),信春鹰主编:全球化与多元法律文化,社会科学文献出版社2007年版第11页。)

  ◇(1)两者所涉及法的时空关系不同。法的移植反映不同法之间的横向关系;而法的继承则反映不同法的纵向关系。法的移植是一个国家对同时代的其他国家法或国际法的借鉴、吸收;法的继承则体现两种不同历史类型法之间的时间上的先后顺序和内容上的“影响——承受”关系。

  ◇(2)两者所涉及法的范围不同。法的移植对象只能是本国以外的法,即国外法;而法的继承则是以往的不同历史类型的法。

  吉尔伯特–罗兹曼主编:《中国的现代化》,江苏人民出版社2003年版:“所谓现代化,指的是从一个以农业为基础的人均收入很低的社会,着重利用科学和技术的都市化和工业化社会的这样一种巨大转变。”p1“我们把现代化视作各社会在科学技术的冲击下,业已经历或正在进行的转变过程。”P3

  法律传统,是指当代社会中那些从历史上流传下来的法律文化中的相对稳定的部分,偏重于法律文化中的定势化的态度、习俗等。

  关于中国古代法律的传统,学界多有研究。勿庸置疑,从总体上看,法自君出、权大于法、重刑轻民等等是传统的典型特征,因而可以将传统称之为型的法律传统。

  中国传统法律文化中包含着许多先进的成分,诸如中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式;成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混”模式;“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制;“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念;司法中“亲亲相容隐”的主义,“慎刑恤狱”的司法主义,“实质”的司法价值取向;法律的“集体主义本位”;司法人员的人文素养;古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等,这些都包含着符合现代的某些成分,经过,完全可以为当前的建设服务。

  管如此,由于中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的,缺乏现代社会发展所要求的文化内容,这注定了我们在当前的这场以市场经济、为前提的现代化的进程中要对其进行合理化的。

  从通常的意义上,我们认为法律传统是指起源于古希腊、古罗马、中世纪、文艺复兴、资产阶级,一直到当代垄断资本主义的法律传统,其在不同时期,有着不同的内容:如在中世纪尤其是在11世纪后,法律传统表现为多元法律体系的形成,法与法的二元论,在法内部还形成了管辖权的多元化;在文艺复兴、资产阶级中,法律传统又增添了一些新的内容,如古典自然法的、分权与制衡、契约、、多元化、等;在当代,法律传统又发生了很大的变化,具体如个人本位向国家本位的转变、分权原则的、公法与私法的相互渗透以及一些公私混律部门的出现等。

  法的作用泛指法对人的行为和社会生活产生的影响。从法的形式(特征)和内容(本质)角度分,法的规范作用与法的社会作用。

  法律社会学话语:确定社会角色\规范社会行为\分配社会资源\解决社会纠纷\社会秩序\促进社会发展\实现社会。

  2.特性制约:法是一种特殊的社会规范,其特性制约了法的作用的发挥,突出体现在:行为规范性的制约;相对稳定性的制约;国家创制性和国家强制性的制约;明确性的制约,等等.

  价值具有关系性:价值是为人的,也是属人的。价值具有主体主导性:主体是价值原点和标准;主体对客体的决定性意义,价值的性质和程度主要取决于主体。以上两点决定了价值分析不同与分析。

  价值的概念的不同界说:(1)价值的客体说 (2)价值的属性说; (3)价值的主观说; (4)价值的关系说等。

  法的价值是指法对于人的意义,即法对于人的需求的有用性,它主要表现为法追求的目标和法为实现这些目标而具备的良好品性。

  法的形式价值包括:法的明确性价值、法的普遍性价值、法的公开性价值、法的稳定性价值、法的权威性价值,等等。

  秩序,从一般意义上讲,是指事物(自然和社会)存在的一种有条理的关系状态、结构、过程。秩序是法的一种目的价值,秩序也是法的一种基础价值和基本价值。“法为秩序提供预想模式、调节机制和强制。” 从而建立和建立和基本生活秩序、经济秩序、运行秩序、阶级秩序以及国际经济新秩序等。

  ,通常又可称公平、、正直、合理等。这些词可以说含义相当,但意义强弱、范围大小可能有所差别。与其说是具有性、合的事物,不如说是指事物的性和合。接着又有谁的、何种合的问题。古代亚里士多德界定了分配和矫正。当代的人们则重点关注社会。所谓分配的就是求得比例的相称,即根据人的出身、功绩、能力等的不同分配财富、荣誉、等。对不同的人给予不同的对待,对相同的人给予相同的对待。所谓矫正是指当分配遭到时,通过矫正的方式予以重建和恢复。矫正问题的核心是责任。社会问题是“社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要的制度分配基本和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”(罗尔斯)社会又有形式与实质之分。实质是本身的,形式是指对制度确定的规范的“一贯地”、“一致的管理”,“是对原则的,或像一些人所说的,是对体系的服从”。 是法的一种基本价值,而在条件下,是法的首要价值和最高价值,价值在的价值中处于统帅地位。首先,是法律的一种基本价值目标,也是法律的一种基本价值评价标准。是人类对法律制度最基本的预期,它是法律权威的来源和根据之一。尤其是社会是可欲的,人们对的追求一直贯穿在法律运行的各个环节。法律本身包含的因素,具有强制性。但法律不能是纯粹的强制,这样它就是一种纯粹的。法律同时也要讲理,追求。法律是“力”与“理”的结合。法律要获得权威和,其本身必须是的或者能够促进的实现。同时,也是评判现行法律秩序是否正当合理的主要标准,它是法律的动力之一。人们在法律生活中,不可避免地要对法律进行价值评价。是人们对法律进行价值评价的一种标准。法律是对先行的法律进行的,是对法律实施过程中的功过所做的评价。边沁说:“这点是肯定的:一种制度如果不受到,就无法得到改进;任何东西如果永远不去找出毛病,那就永远无法改进”。按照的标准对法律进行评价和,会促进法律的进化。是之法的最高价值。关于法律的最高价值是什么,思想史和当代理论上,有种种不同的观点,诸如平等至上、至上、安全至上等等。这些观点在特定的理论体系中和特定的社会条件下均具有其一定的合。但我们认为,从理论上讲,在的法律价值体系中,以作为最高价值是最有调和力的。对至上,当代美国哲学家艾德勒有过比较透彻的论述。他认为、平等、是人们据以指导行动的三大观念。在讨论这三者关系时,必须看到是的、至上的。因为在这三者之中,只有是无的好事,而和平等尽管都是好事,但都不是无的。主义者主张至上,平均主义者主张平等至上。实际上,与平等之间会有矛盾、冲突。只有在的支配下,两者才能和谐地扩展到最大限度。国内学者也有论述:“由于‘’概念外延的广阔性,以及现代法律制度价值的多元构成,在某些时候,‘’意味着‘平等’、‘’、‘公共福利’等多个价值目标的相互均衡而达到的最佳协调状态。从这个意义上讲,‘’始终是良法的最高价值形态。”

  是人在与自然、社会和自身的关系中所获得的不受和自愿自觉活动的自主自为的状态。是法的基本目的价值。对于人来讲,具有重要意义,这种意义体现在:是人的主体性的表现,是人的意识的现实化,是人类发展的助动力。因此,法律应当以为目的。对此,家们多有论述。古罗马的西塞罗有句名言:为了得到,我们才是法律的臣仆。洛克指出:“不管会引起人们怎样的,法律的目的不是废除或,而是和扩大。”马克思也指出:“法律不是的手段。……法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的性质。就是人民的圣经。”是法的终极价值。社会发展史就是人类从必然王国不断王国的历史。卧铺车上的冲动私有制的产生、分工和交换的发展,标志着人类开始自主,同时也揭开了和的序幕。社会分工、交换和私有制,一方面使人类与自然相分离,又使个人与类相分离,出现了追求利益的个体;另一方面,由于社会发展所提供的条件有限,人的需要不可能完全满足,因此,不可避免地使社会出现了分化和对立,产生了和剥削。人类社会有史以来,人人、人人的现象长期存在,只有人的自主地位,不仅表现在形式上,而且体现在实质上的时候,个人才能成正的个人;而只有每个人的自主地位达到了形式和内容完全统一的时候,社会才能真正成为每个人的社会。正如恩格斯所指出的“自然,要不是每个人都得到解放,社会本身也不能得到解放。”马克思、恩格斯所描绘的未来主义社会,就是一个人的联合体。是人类活动和社会发展的目的和方向,因此应当是法律的终极价值。

  一般地说,法律方法是法律职业者在特定法律制度内发现、理解、适用有关法律规则和原则以解决具体法律实际问题的方法。

  1、法律方法的使用主体是特定法律职业者,这些特定的法律职业者是指参与案件处理的、检察官和律师。

  又称分析推理、形式逻辑,是指运用形式逻辑进行法律推理,即不对思维实质内容而仅对思维形式的法律推理。

  (1)法的演绎推理,是指从一般的法律到个别特殊行为的推理。它运用形式逻辑中三段论 :从法律和查证的事实出发,推论判决或裁定,将一般性的法律运用到具体案件上来。它具有正确、实用、科学、简便的优势,但也会发生一些 。

  (2)法的归纳推理,是从个案事实到一般法律原则的推理。在法的适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。 在判例法制度下,受理案件,要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较;从这类事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则从而解决案件。 这种推理的优点是同样案件同样处理,缺点是技术难度大。

  (3)法的类比推理也叫类推适用、比照适用,是指在法律没有的情况下,比应的法律加以处理的推理,是从特殊到特殊的推理。 类比推理是填补法律漏洞时通常采用的一种方法。

  法的推定,是指某项事实存在与否,缺乏足够不能明确肯定时,根据已知事实、常理和周围情况,从法律上予以认定。

  法的拟制,是指某项事实不论是否存在,但为了合理规范社会生活,依据政策,从法律上予以确认。

  又称法的实质推理,是指在没有法律或存在对法律和案件事实的实质内容进行价值评价的推理。

  ◆法律虽然有,但其本身的意义模糊,以至可以根据同一提出两种对立的处理意见,需要从中加以判断和选择。

  ◆法律虽然有,但由于新情况的出现,适用这一明显不合理,即出现通常所说的“”与“合理”的冲突。

  3)联系法律体系整体,尊重法条与其他法条之间的关系,根据法律效力位阶解释,效力低位服从效力高位。

  5)发展地看待制定法的历史和现状。对法律的愿意进行解释时应把立法资料作为参考依据,必须依照社会现有价值观念对立法资料予以评估进行价值判断。

  ◆国家最高司法机关所作的解释也叫司释,是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。

  ◇(2)检察解释是指由最高人民检察院对人民检察院机关在检察工作中具体应用法律问题所进行的解释。

  ■从一般意义上说,法律论证是指通过提出一定的理由、根据、、来证明某种立法意义、法律表述、法律陈述和法律决定的确当性和性。

  ■从法律适用(司法)角度看,法律论证就是司法裁判合的证立,是指在做出司法裁判过程中,通过提出一定根据和理由对裁判前提和结论的性和合进行证立的活动过程。

  

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