2011年10月,《中华人民国民事诉讼法》的修改提上全国常委会的议程,10月29日,全国常委会公布民诉法修正案草案,公开向社会征求意见。修正案共54条,内容涉及检察监督、管辖、回避、、小额诉讼等制度,是1991年民事诉讼法颁布实施以来第一次大的修改。2011年10月,《中华人民国民事诉讼法》的修改提上全国常委会的议程,10月29日,全国常委会公布民诉法修正案草案,公开向社会征求意见。修正案共54条,内容涉及检察监督、管辖、回避、、小额诉讼等制度,是1991年民事诉讼法颁布实施以来第一次大的修改。 作为一部复杂的程序法,如何解决当前的司法困境,如何满足人民群众纠纷解决的现实需要,如何体现时代特点、中国特色,特别是对困扰当前司法的一些重题,如两审终审与再审,诉讼与调解,民事执行、检察监督等如何破解,各方都给予了极大关注,并提出了各自解决之道。 不久前,研究中心(大学-重庆大学)组织相关领域的专家、学者针对修改过程中的问题展开研讨,现本版刊发部分文章,以飨读者。 ——编者 在民事诉讼法的修订过程中,应当牢牢立足于通常程序、制度的构建和完善,力争通过通常程序、制度来实现民事诉讼的功能和目的,确保、效率等价值目标的实现 正在进行的民事诉讼法全面修订活动,以和实现和谐社会为终极目标,为实现这一目的,民事诉讼立法应当遵循科学化的径,实现民事诉讼各项制度、程序之间的协调。民事诉讼法中各项制度的设立都具有自己的意义,服务于不同的具体目的,但就总体而言,同一民事诉讼法中各项制度的终极目的是统一的。因此,民事诉讼法中各种制度的设立,不仅要考虑该制度设立的目的,还应当考虑其与民事诉讼法其他相关制度的关系。在现行民事诉讼法以及一系列司释中,对民事诉讼的一些制度、程序的,存在着不协调、不配套的问题。鉴于此,在民事诉讼法的修订过程中,不仅要充分认识和把握不同制度的功能和性质,还要关注制度之间的联系和差异,注意审视“制度群”和“程序群”内部的衔接与协调状况,尤其要注重通常程序、制度与非通常程序、制度之间的协调以及一般程序与救济程序之间的协调。 民事诉讼法中的通常程序、制度,是指实现民事诉讼目的、发挥民事诉讼功能最主要的诉讼制度和程序的集合。具体而言,是指民事一审程序和二审程序及其相关的主要诉讼制度,如管辖制度、当事人制度、制度等。民事诉讼法中的非通常程序、制度,是指在民事诉讼出现特殊情况而需要发挥相关功能的诉讼机制。与通常程序、制度相比,这类机制并非在通常情况下民事诉讼案件必须适用。例如,再审程序之于民事一、二审程序,非讼程序之于诉讼程序,调解制度之于审判制度(狭义的),都属于非通常的机制。 由于外部的影响(例如政党政策、报道、部门本位等),某些非通常的机制会成为民事诉讼立法中的热点问题。对此应当有的认识。首先,在民事诉讼法的修订过程中,应当牢牢立足于通常程序、制度的构建和完善,力争通过通常程序、制度来实现民事诉讼的功能和目的,确保、效率等价值目标的实现。如果过分关注非通常的机制,将非通常机制的作用过分放大抬高,将不利于民事诉讼立法的整体规划。其次,在民事诉讼法的修订过程中,应当注意把握通常程序、制度和非通常机制之间的关系,应当以通常程序来体现民事诉讼的基本,非通常程序则应更多的考虑其基本的属性来设立。 目前,我国民事诉讼法对诉讼案件的审判程序主要有普通程序、简易程序、上诉审程序和再审程序,从阶段上进行划分,可以分为一审程序、二审程序和再审程序。在上述程序中,一审、二审程序属于通常程序,再审程序属于非通常程序。民事诉讼法的立法,应当更多地注重一审、二审程序的科学设立,民事诉讼的目的,应当主要通过一审、二审所承载的功能得以实现。而再审程序则是特殊情形下的补救性程序,其作为一种非通常的、特殊的救济机制,是在某些特殊的情形下,考虑到当事人利益的保障和国家法律性的,在裁判终局后对案件再次进行审理的程序性纠错机制。这种程序是在特殊情况出现之后才启动的,具有非通常性、补救性和严格性的特征,即该种特别程序遵循“依法救济”而非“有错必纠”的原则和。因此,再审制度的设立和完善,应当充分体现出这些特征,只有这样,再审制度这一非通常的补救性制度与两审终审这一通常适用的审判制度才能协调；一审、二审等通常程序与再审等非通常程序之间才能实现关系优化。 简言之,应当以适用普通程序和一般救济机制(二审程序)为原则和常态,仅在具备特别救济必要性和可能性,即存在的救济利益时,才考虑启动具有“紧急通道”属性的再审程序。同样的道理,在审判制度、程序(狭义的)与调解制度、程序的关系上,审判制度、程序(狭义的)的设立是主要的,其制度与程序是可以适用于所有民事诉讼案件解决的,而调解制度、程序则应当根据调解制度、程序自身的属性,考虑该制度、程序的适用范围(包括适用的案件、适用的阶段等),如此,调解制度、程序才有可能在民事诉讼中发挥最为有效的作用。 (作者系大学院教授) 案件分流与程序分类应当成为本次民诉法修改的重点内容。这是为了满足当事人不同价值取向和不同层次的需求,设置、和发展包括,但不限于诉讼的多元纠纷解决途径,应当重新解释“司法最终救济原则” 为合理配置司法权限和司法资源,理顺民事诉讼各方之间的关系,实现民事诉讼制度的目标,民诉法修改中应该体现“四分”——分界、职能分层、案件分流、程序分类。在法院与当事人的关系中,要划定当事人诉权与审判权的界限,继续改变在民事诉讼关系中的支配地位,强化当事人主体地位及其处分权和辩论权对审判权的制约,形成处分权与审判权之间“相互”制约的机制(而非审判权的“单向”控制)；在上下级法院之间,要划定上下级法院之间的职能范围,建立以一审程序功能为重心、以上级法院与下级法院之间“相互”制约(而非上诉法院的“单向”监督)的审级职能分层结构；在民事诉讼程序的外部关系即民事司法(包括审判与执行)监督机制中,要划定司法权与检察权等其他公之间的界限,建立民事司法权边界明晰、以审判为前提、以和法律划定的权限为基准的“相互”制约与分工协助机制。民诉法的修改应通过司法资源的重新配置,立足于当事利和程序系统内部救济对审判的制约,来抵御以“监督”为名肢解司法权的完整性、性和终局性的各种。 案件分流与程序分类应当成为本次民诉法修改的重点内容。这是为了满足当事人不同价值取向和不同层次的需求,设置、和发展包括,但不限于诉讼的多元纠纷解决途径,应当重新解释“司法最终救济原则”,合理划定司法管辖权(初审救济权)和司法审查权(最终救济权)之间的界限及其衔接机制,培育和强化社会自治能力,促进和充分发挥每一种纠纷解决途径机制各自的优势,使案件按照民事争议主体的愿望和客观事物的个性,分流到不同的纠纷解决渠道。在设有其他救济途径作为司法的前置程序时,司法救济之前必先穷尽其他途径；在其他救济途径与司法并存时,可地优先考虑其他途径。比如,在无争议的家事身份关系、财产关系案件中,应当允许当事人通过民政部门、人民调解委员会、仲裁委员会等非诉讼机构寻求救济,以便分流案件,缓解司法审判的压力；又如,通过拓展一审终审制非讼程序的适用范围,扩大非讼程序的供给。应当强调司法是社会冲突的“最后”救济途径,也就是不应被轻易的救济途径,和社会应当在司法救济途径之前或之外提供健康的、可供选择的多元救济途径,并且当事人对诉外救济的选择应当通过立法设定宽松的司法审查政策而受到司法的尊重。 程序分类,是基于公共司法资源在兼顾解决私人纠纷和公共利益方面进行公平合理分配的原则,按照进入司法领域的案件的类型和性质,设计不同的程序模式,区别对待诉讼程序与执行程序、诉讼事项与非讼事项、纠纷与非纠纷、私权诉讼与公益诉讼、家事诉讼与商事诉讼,使每一种程序能够体现并实现各自的价值取向。笔者主张在民诉法修改中至少应区分以下程序类型: 第一,家事诉讼应当从普通诉讼程序中。目前,家事诉讼程序完全混同于普通民商事案件,无法实现家事诉讼本身的调解优先原则、不公开审判倾向、职权主义审判模式和国家干预原则等,同样也使普通诉讼和小额诉讼在确定程序的价值取向、技术设计以及建立检察监督机制等方面增加了难度。将家事诉讼程序单独设立,对于这一程序本身和其他程序的建构都十分必要。 第二,建立相对的商事诉讼程序。商事诉讼包括海事诉讼、公司诉讼、票据诉讼和证券诉讼。与家事案件相反,商事案件强调自治、注重效率、专业性和国际化程度较高,在诉讼主体制度、管辖制度、非讼程序或略式诉讼程序、保全和裁判制度等方面都具有明显的独特性。但在我国现行的诉讼程序体系中,除海事诉讼程序已相对之外,证券诉讼程序仅仅在集中管辖方面有所突破,票据诉讼程序仅仅涉及到公示催告程序,但实践中急切需求的公司诉讼程序尚未列入民诉法修改的日程。就当下的立法准备状况来看,建立共享价值取向,并具有逻辑关联的商事审判程序希望不大,但至少先参考和日本的非讼事件程序、法国的商事审判和略式程序、美国的和宣告判决制度,结合我国现有的特别程序制度和速裁实践,建立我国公司诉讼的“略式程序”,同时优化我国商事诉讼的合意性速裁程序。 第三,独任制与简易程序分离。现行民事诉讼法独任制仅适用于简易程序,将诉讼程序与审判组织在一起,导致独任制使用过于随意、合议制“合而不议”、简易程序普通化,无法实现简易程序设置的初衷。因此,对现行简易程序进行必须首先将独任制与简易程序区分开来,将审判组织与审判程序分开之后,基层法院原则上适用独任制,但一审程序则区分为简易程序和普通程序。即将审判组织与审判程序拆分和重构之后,最终形成三类诉讼程序:独任制简易程序、独任制普通程序、合议制普通程序。 第四,小额诉讼实行调解+速裁的审理模式。小额诉讼针对类财产案件实行“调解+速裁”的审理程序,主要有三类:一类是针对小额诉讼案件的型/强制型速裁程序,适用于财产争议数额很低的案件；第二类适用于大额案件的选定型/合意型速裁程序,与第一类案件不同,在此类案件中当事人可以合意选择正式程序或者小额诉讼程序；第三类针对支付令案件,先直接转入速裁程序,即该速裁程序的启动机制具有性或强制性,在一定期限内调解不成又达不成速裁合意的大额案件,转入普通诉讼。三类程序因价值取向不同而有各自的激励或机制,以谋求速裁程序的实效性与安全性之间的平衡。 (作者系大学院副教授) 本次修法的最大缺失,在于一些关键性的、事关“执行难”解决全局的根本制度、程序没有写进草案中,使得执行程序修改的价值大打折扣 在新中国的1982年、1991年和2007年三部民事诉讼法中,执行程序均被作为一编于民诉,条文数量分别为18条、30条、34条,法院每年处理的执行案件也由10多万件跃升至250万件左右。其间,随着执行案件的快速增长,执行程序立法供给不足的问题日益凸显,执行程序法的制度真空和法律盲区比比皆是,在执行实践中常常面临无法可依的状况,在援引民事诉讼法条文时捉襟见肘。执行程序法是露出牙齿的法律,是“咬人”的法律,本应遵循立法法第8条的法律保留原则,但由于现行法缺乏强制性法律规范和正当程序的约束,加之法条中存在着大量无害条款和空白授权条款,导致执行的裁量权过大,当事人对执行权和裁量权的行为也缺乏相应的法律救济,其结果是一方面加剧了的风险和法律风险；另一方面损害了当事人的程序利益和实体利益,甚至给参与执行程序的当事人造成了二次。应当说,执行程序立法供给不足是我国执行难和执行乱的症结所在。 基于此,本次民事诉讼法修改中,理论和实务界强烈呼吁将执行程序从民事诉讼中出来,制定单行的强制执行法。虽然执行程序单法的方向已定,但本次修法并没有采用民诉法修改与执行单法同步走的方案,而是修法先行,已经公布的修法草案涵括了执行程序的内容。例如,提高了罚款数额、了对逃避执行的制裁措施、扩大了对执行和解协议予以恢复执行的情形、了立即执行制度、明确了强制变卖的适用范围以及被执行人的股票、债券、基金份额等财产的可执行性。在我看来,执行程序的本次修改虽然有若干可圈可点之处,但是在条文的数量和满足实践需求方面,没有达到社会的修法预期,也难以让满意。例如,仅仅提高罚款数额而不同时延长期限,未必能够达到老赖的效果。在无法找到老赖财产的情况下,开出巨额罚单同样会变成空头支票,而且罚款先行会进一步减损被执行人的偿债能力,导致罚款的失灵,因为罚款指向的对象无形中变成了债权人,法院实际上惩罚的是债权人。因此,延长时间是比罚款更为有效的手段,可以借鉴域外的经验,6个月期(),或者至少3个月期(我国地区)。还如,对逃避执行的制裁,可以追究拒不执行判决、裁,但因“拒执罪”由机关立案侦查,检察院起诉,实践中难以追究。如果借鉴国外的立法例,将“拒执罪”改为自诉案件,由申请执行人直接向执行法院提起诉讼,既能够降低公共执法成本,又能够实现打击背信行为的立法目标,效果会更好一些。 本次修法的最大缺失,在于一些关键性的、事关“执行难”解决全局的根本制度、程序没有写进草案中,使得执行程序修改的价值大打折扣。如果将本次修位为执行程序的小修小补,那么有限的修改应当聚焦于当前执行程序法最为急迫的问题。笔者认为,当务之急是根据1999年中央关于转发《最高党组关于解决“执行难”问题的报告》的通知(中发[1999]11号文件)的,围绕着“被执行人难找,执行财产难寻,协助执行人难求,应执行财产难动”等问题来设计撼动“执行难”困局的制度和程序。具体而言,包括但不限于以下内容: 关于“被执行人难找”。被执行人或其代表人去向不明,无法送达执行通知书和被执行人财产报告通知书等各类法律文书,或者无法查明被执行人的财产,也无法对其采取强制措施。在笔者的调查中,被执行人玩“”的占87%,“”已经成为被执行人屡试不爽的逃债手段。其结果是,执行法院要么搁置执行案件,要么采取“午夜行动”。为此,有必要下猛药治理日益的式逃债。一是明确机关协助找人的义务,并向法院身份证信息管理系统。二是完善执行送达制度。明确执行程序中的变通性送达措施,比如将相关文书留置于被执行人所在单位或者基层组织,或者将相关文书置于或者贴于被执行人的财产,并视为送达等。三是改变法院依赖被执行人的“供述”来查明其财产的现状,将执行程序的重心恢复到对财产的执行上。为此,必须强化法院和申请执行人对被执行人财产的调查权,强化被执行人的财产报告义务。 关于“执行财产难寻”。如前所述,只要抓住了被执行人的财产,就抓住了“牛鼻子”。针对被执行人转移、隐匿财产逃避执行的现象,本次修法应当有针对性地如下制度:一是财产豁免执行的制度。除了法律明确不得执行的财产外,被执行人的所有其他财产均可以执行。二是强化申请执行人的财产调查权,协助调查令制度,执行法院依据申请执行人的申请,可以为其代理律师发出协助调查令,由律师持令调查,有关单位和个人必须协助。三是大幅强化法院的财产调查权。执行法院可以依据申请或者职权,运用、审计、等方式查明被执行人的财产。四是最重要的一环,即完善被执行人主动报告财产的制度程序,强化拒不报告、虚报、瞒报的法律责任,明确其刑事责任适法第313条的拒不执行判决、裁。 关于“协助执行人难求”。法院执行工作涉及到工商、金融、电信、、海关、税务、国土等机构部门的协助配合,为此,必须以法律的形式确认上述机构的协助执行义务以及违反义务的法律责任。首先,执行法院有权向金融、电信机构及其管理部门、房地产部门、工商部门、税务部门以及其他掌握被执行人财产线索的单位和个人调查被执行人的财产状况,有关单位和个人不得。其次,执行过程中,机关有义务根据执行法院的要求执行秩序、排除执行障碍。最后,强化协助执行人拒不履行协助义务的民事责任,其履行协执义务或者妨碍执行给当事人造成损失的,执行法院有权裁定追加其为被执行人,在其造成损失的范围内承担赔偿责任。 关于“应执行财产难动”。由于被执行人属于等特殊主体,或者其他强势部门对法院执行的干预,导致已经查封、的财产,法院仍然难以执行。为此,本次修法应当对的执行作出专门。不履行生效法律文书确定的给付义务的,法院可以发出执行命令,责令其在限期履行；预期不履行的,法院可以划拨其本级财政账户中的资金清偿债务。这是其一。其二,必须解决拍卖难、变卖难的问题,拍卖优先和法院自行拍卖原则。其三,必须解决分配难问题,专门参与分配程序,明确分配的条件、顺序、不服的救济,以及分配程序转破产程序的衔接机制,弥补现行执行程序的法律漏洞。其四,明确不动产强制管理制度,允许法院对不动产的使用收益权而非所有权进行执行,以解决我国广泛存在的农村集体土地房屋的执行难题。 (作者系中国人民大学院教授) 司法不公现象的存在和社会公共利益易被忽视乃至侵害的现实,意味着民事检察监督是制度的选择。但是,民事纠纷的私权性和民事诉讼中三角形结构,也要求民事检察监督保持“谦抑性” 1982年起草《民事诉讼法(试行)》时,对于检察院和法院的关系问题就有争论,时至今日,民事检察监督依旧是备受关注和争议的热点问题,在本次民事诉讼法修订过程中更是如此,足见这一问题在中国语境下的复杂性和重要性。 第41条“对于的、或者,有关必须查清事实,负责处理”。第129条“检察院是国家的法律监督机关”,第131条“人民检察院依照法律行使检察权”。可见,检察院对于审判行为的监督具有依据。从比较法上看,检察机关作为“最高法律秩序和的代表者”通过公益诉讼、抗诉等方式参与民事诉讼,也是世界上许多国家的通行做法。尤其是在司法公信力尚有待提高、司法依旧为国人所诟病、“公地悲剧”时有发生的时代里,民事检察监督具有现实的必要性。而且,中国历史上,就有一种通过公内部监督、实现制约的传统,通过检察监督防止审判权的,也具有文化上的认同感和可接受性。因而,民事检察监督是民事诉讼制度的选择。 与此同时,民事检察监督权并非越大越好,其限度和方式必须遵循民事诉讼的基本规律。其一,私权的自治性。民法,是老百姓之间、平等主体之间私权关系之法。当事人对自己的和利益具有处分权,有权选择最符合自身利益的方式去实现。民事检察监督权,是一种公,原则上不应该介入私权自治的领域。其二,民事诉讼构造的平等性。民事诉讼是两造平等的双方当事人之间的诉讼,双方当事人以对等力量展开积极的与防御构成了民事诉讼程序的实质性内容,这也是民事诉讼与刑事诉讼本质区别之一。检察权的不适当介入,就有可能这种力量均衡、平等对抗的程序构造。其三,审判权的终局性。一般认为,司法审判是社会的最后堡垒。在立法权、行和司法权中,司法权通常被认为是最保守、最安全的,也是具有终局性的。唯有这种终局性,才能实现法律秩序的安定性和有序性。审判权的终局性要求,法院的裁判是对当事人纠纷的最终处理,对当事人之间的法律关系具有确定的效力,当事人不得向其他机关寻求变更,其他任何机关也不得变更。如果民事检察监督权过于广泛和强大,可能会使得当事人形成“检察院处理案件更”、“更倾向于通过再审来法院判决”的观念,导致当事人反复、多头处理,这对司法公信力乃至建设无穷。最后,走入“谁来监督监督者”的怪圈。民事检察监督是一种,既然是一种,就有可能被。而且,检察监督权配置必须有序,否则在解决“难”的同时,可能会引发新的“乱”。考虑到制度一旦设立,就有惯性,必须保持和谨慎。事实上,根治司法、促进司法的有效途径可能恰恰在于尊重法院依法行使审判权,通过当事人诉权制约审判权,通过程序实现。 司法不公现象的存在和社会公共利益易被忽视乃至侵害的现实,意味着民事检察监督是制度的选择。但是,我们必须对民事检察监督的限度有一个冷静的认识:民事纠纷的私权性和民事诉讼中三角形结构,也要求民事检察监督保持“谦抑性”,其界限在于不侵害私权自治性,不“当事人平等对抗、居中裁判”的程序构造,不依法审判和审判终局性原则。否则,就有可能民事检察监督自身的合和正当性。民事检察监督的定位当是“程序性”监督,而非“实体性”监督,是一种“制约性”的监督,而非“管”的监督。从这个意义上讲,十一届全国常委会第二十三次会议审议通过的《民事诉讼法修正案(草案)》第十四条“人民检察院有权以检察、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督”,是一种审慎的尝试和努力。 (作者系大学院2010级博士生) 推荐： |