【英文标题】Prospects of the System of Tort Law in Civil Code 【作者简介】[日]星野英一，日本学士会院士，东京大学名誉教授，中国社会科学院所特聘教授。 【内容提要】侵权法的体系应当顺时而变以满足现代工业社会的需要。侵权法的目的应当从保障行为人向填补人损失发展，侵权法上的归责事由应当包括自己责任、替代责任和物的责任三种，立法模式应当包括一般条款、有限列举、无限列举三种模式。在内容上侵权行为法应当包括归责事由、责任类型、损害赔偿等。 【关 键 词】侵权行为/责任/替代责任/物的责任 一、绪论——侵权行为法概观 (一)侵权行为法的体系问题 侵权行为法立法时，在讨论具体事项如何之前，有必要预先考虑侵权行为的整体体系的设计。至少应该说这样做才是顺理成章的。 之所以这样说是因为，侵权行为法根据时代和地域的不同会有很大的差异，而其整体体系也是如此。当然，以欧美法为基础的法律制度在现代任何国家都或多或少的存在，但在针对各种情况的法律适用上，无论依据哪一部法律，在结论上并没有更大的差异。但就是在欧美法范围内，落实到各个具体制度——如因他人行为导致承担侵权行为责任时的免责事由——仍会存在差异；另外，在侵权行为整体体系以及其中概括具体制度的大中型制度——如因他人行为承担侵权行为责任的制度等——上也有不同类型。如此一来，究竟应该采用它们中间的哪一种，就是首先需要讨论的问题。 (二)“侵权行为”的概念 在从根本上说，虽然就“侵权行为”概念本身现在没有太多，但也是值得讨论的问题。 在日本民法制定过程中，三位起草委员之间在这一点上存在过意见分歧。最近年轻学者的研究显示，立法最终还是采用了其中一方的主张(而不是两种意见的折衷——)。其中，穗积陈重援用英美法的概念认为：只要有“侵害”存在，即便没有实际发生损害，也构成侵权行为。其理由是，如果对的侵害就会混淆法律的界限，使法律失去自己应有的力量。与此相对，富井政章和梅谦次郎则援用和法国法的概念认为：只要没有实际发生的损害，就不构成侵权行为。其理由是，如果没有有形或无形的实际损害发生，就没有必要承认赔偿的诉讼(包括谢罪广告《公开赔礼道歉》——)。一般可以认为，之所以引起这样的争论是因为“侵权行为”一词所蕴含的意义似乎是前者。①从根本上说，仅从没害就没有赔偿责任的意义上说，这种讨论没有实益。但是，如果要从作为侵权行为的效果承认惩罚性损害赔偿，以及损害赔偿以外的谢罪广告、侵害等方面看，用前者的概念定义容易说明问题。在总体上，前者具有承认侵权行为意义上的制裁这层意义；而后者更贴近于“侵权行为并非是刑罚性制度”的观点。 日本民采用的是后者的定义，即侵权行为法是损害赔偿法。这一点明确体现在调查会上穗积的说明中。②在今后的立法中，究竟应该强调哪一侧面，它对解释论、立会产生怎样的影响，都是今后的问题。 (三)古典侵权行为法与现代社会 于产业前立法的法国民已经有200多年的历史，业已经历了工业和高速交通工具发达历史之后成立的、被称之为“资本主义的晚生子”③的民也有了100多年的历史。在此期间，特别是19世纪后半叶以后，在先进国家，随着科学技术突飞迅猛的发展，人可能几率急速扩大，现实中，可能受到来自他人的损害机会也大大增加。而控制和管理这些的主体很少是个人，更多的是规模巨大的企业等组织。在今天的社会，个人与个人之间的关系主要以家庭为中心的日常生活等形式存在，而无论是个人还是家庭都被这些组织和大型设备以及高速交通工具包围着。个人或者要同它们发生某种关系，或者要利用它们生活，于是就必然要每时每刻地置身于由此发生、而且不断增大的之中。 伴随着这种状况，侵权行为诉讼的数量疾速增加，仅以古典的侵权行为法的思维方法不能妥善处理的情况日益增多。在这种情况下，法院作出了一些与思想和不同的解释，在判例上有了一些积累。对此，学说研究或者给予，或者给予支持，进而从原理上展开讨论，最终促进了理论的创新和发展。 日本民中的侵权行为法是受法国和的影响构筑的古典型侵权行为法。自明治开国以来，通过追赶欧美的努力，用了这些国家一半的时间就达到了科学和技术快速的发展。因此，对于今天的日本来说，与这些国家同样面临着修正古典型侵权行为法的挑战。法院通过各种各样的解释论的展开对应了这些挑战，因此，今天的侵权行为法甚至可以称之为判例法。学说也一直通过对判例的整理以及性的研究配院推进侵权法的进步。在理论上，过去的通说(我妻、加藤、四宫)④在1970年代开始逐渐被一些新的学说从根本上。 我妻荣认为侵权行为制度的意义在于“对社会上发生的损害的公平负担”⑤；加藤一郎认为：其中(这种“负担中”——)有基于古典型主义的损害赔偿和以损害填补为目的的无责任制度并存。⑥此外，加藤雅授还提出了一种“综合救济系统”的构想。⑦该构想认为：作为损害填补制度，侵权行为法有种种局限性和缺陷，因此应该在人身损害方面，排除侵权行为法的适用，废止侵权行为诉权，代以专门为此设立一种基金来做这种损害的填补。⑧这个设想参考了的制度。另外，侵权行为法与社会保障制度联动关系也得到广泛承认。 到了1990年以后，关于侵权行为法的基础理论、职能的理解等方面出现了很多新的研究和学说。一方面，加藤一郎的两种制度并存说继续得到承认；而另一方面，认为侵权行为法在损害填补之外，还有的意义和“个人的、的保障”等意义，以及重视诉讼中实现人与加害人之间的等观点逐渐呈现出强势。⑨ (四)侵权行为法的目的、职能、 讨论侵权行为法的体系离不开它与制度本身目的、社会职能之间的关系。但是，这种观点是否已经成为日本民界的当然共识，还有疑问。 在日本，作为侵权行为法的职能和目的，一般当然首举“个人的活动的保障”。这一表述最初见于民编纂第二委员会议事录，也经常为的学者引用。⑩侵权行为法的确有这种职能，但它只是近代经济主义的意识形态，将它作为侵权行为法的目的似有不妥。 最近，有一种观点正在趋于强势。这就是，从侵权行为法的裁判规范性入手寻求解决问题的方法。(11)裁判规范自然不容否定，但同时也要重视行为规范。但是，如后所述，侵权行为法是通过客观化的概念设定的“行为规范”，这一点也应该得到重视。因为侵权行为法的“性功能”之所以得到承认就是源于这种关系。 再有就是侵权行为法对加害人的惩罚功能以及赎罪功能也不容忽视。(12)特别是从日本的国识方面看，可以这样说(但是这种意识是否值得称道却是个疑问)。 当然，从根本上说，侵权行为法中必须照顾到人的和利益与加害人的利益之间的均衡。但坦率地说，这两者是一对矛盾，立法面临着究竟应该更注重哪一方的选择。是重视加害人的，还是重视人的损害填补，即究竟是应该以加害人为原则，而例外划定其的界限；还是以人的损害填补为原则，而例外划定特殊情况下不予赔偿。如后所述，这一点，在各种侵权行为类型之间不尽一致，不能一概而论，但需要事先确定整体的价值取向。 我本人倾向于在整体价值取向上采取以人的损害填补为原则的观点。而在对加害人方面，更愿意将“无害于他人(alterum non laedere)”这一被奉为罗马法以来的法律最高准则作为基本原理。此外，在原理上还应该将欧洲的一句老话，即“人的地位高所承担的义务也大(Noblesse oblige.魏玛中‘所有权负有义务’的渊源)”纳入视野。这句话本来的指向是贵族——后来随着社会的变化是指在某种意义上地位居高的人——负有更大的社会责任。在侵权行为法上也应该考虑大型的组织以及大型的设备管理人负有更大的责任。前面谈到的，应该将组织和设备管理人的赔偿责任与个人对个人的责任加以区分，而作为统帅这种区分的原理，正是可以用这两点归纳。这样的原理与现代民法的(位居于、平等之上的)“和连带”(13)是相吻合的。 从以上例举的诸点看，侵权行为法的目的、职能、都会因的社会状况和民的历史变化而出现差异这一点自然是自明之理。下面谈谈日本的情况。 (五)日本以往的研究 我本人曾经作为一名研究参加过以加藤一郎教授为中心、以通过整理日本侵权行为判例进而梳理条文为目的的“侵权行为重述研究会”。该研究会的是该研究会撰写的“日本侵权行为重述”。(14)此外，研究会还制作了一个形式的“修正案”(15)，我也参与了这个修正案制作。下面我想以这些作为一个出发点，以未来5—6年将要成立的侵权行为法为目标，尝试性地提出一个侵权行为法体系的构想。在这个构想中会参考相关法律，但最主要的视点是落在最近在日本出版的《欧洲侵权行为法原则》(2005年版)。(16)如后所述，现在的社会已经与法国、、日本民立法之初的社会截然不同，因此要实实在在的掌握现实状况，并为能将其反映到民中的侵权行为法中做出大胆地尝试。为了更清晰地展示我的构想，在本文的最后将侵权行为法整体需要讨论的问题以一览表的形式予以。 |