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德国民的语言特点与立法技术

作者:佚名 来源:未知 日期:2021-11-17 12:54:49 人气: 标签:德国民法总论
导读:日起施行的德国民是一部“由法律家制定和为法律家而制定”的民。为了做到措辞简洁、概念精确和结构清晰,立法者倾注了大量心血,使用了一些立法技术,使得德国民…

  日起施行的德国民是一部“由法律家制定和为法律家而制定”的民。为了做到措辞简洁、概念精确和结构清晰,立法者倾注了大量心血,使用了一些立法技术,使得德国民具有高度的抽象性和概括性,很难为非法律家所理解。

  德国民尽可能列举的方法而了抽象、概括的构成要件,表现在它大量使用了诸如“意思表示”“法律行为”“处分”等以法律专业术语表达的概念,并了许多定义。

  德国民了以下定义:“消费者”(第13条)、“经营者”(第14条第1款)、“有能力的合伙”(第14条第2款)、“物”(第90条)、“从物”(第97条)、“用益”(第100条)、“行为能力”(第106条)、“的书面形式”(第126条第1款)、“意定代理权”(第166条第2款第1句)、“允许”(第183条第1句)、“追认”(第184条第1款)、“不迟延地”(第121条第1款第1句)、“应当知道”(第122条第2款)、“请求权”(第194条第1款)、“”(第276条第2款)、“消费者合同”(第310条第3款)、“关于土地所有权转移的合意”(第925条第1款第1句)、“终意处分”(第1937条)等等。

  德国立法者这些定义的目的,在于使它们适用于整部德国民乃至德国私法的所有领域,且始终保持相同的含义。举例来说,德国民第727条第1款第1句,已亡合伙人的继承人在合伙被解散的情形下,必须不迟延地将死讯通知其余的合伙人;如果延缓会引起,已亡合伙人的继承人还必须继续执行因合伙合同而托付给被继承人的业务,直到其余的合伙人可与之共同另做处置为止。至于什么是“不迟延地”这一问题,则由德国民第121条第1款第1句的定义回答:所谓“不迟延地”,是指“在没有有的迟延的情况下”。

  为了避免不必要的重复、提升逻辑性和体系性,德国立法者采取类似于数学上“提取公因子”的方法,尽量将各部分中的共同“从括弧里提取出来,放在括弧之前”,成为一般;那些互不相同的特别则“留在括弧之内”。这样,德国民在结构上呈现出从一般到特别的特征。

  首先,德国民在分则各编之前设置总则编本身就已经体现了这一逻辑性结构。例如,因买卖合同而发生的人和买受人的义务被于关于买卖合同的第433条及以下。这些是以有效成立的买卖合同为前提的。同样,关于使用租赁合同的第535条及以下的是以有效成立的使用租赁合同为前提的,关于雇佣合同的第611条及以下的是以有效成立的雇佣合同为前提的……在所有这些情形下的共同问题是:合同是如何成立的?这个问题已经被“从括弧里提取出来”了。假如合同仅仅存在于债法领域,这个问题可能于“一般债法”(即“债法总则”)中就可以了。但合同还存在于债法编以外的其他分则各编。例如,关于土地所有权转移的合意(德国民第873条、第925条)、关于动产所有权转移的合意(第929条第1句)、夫妻财产合同(德国民第1408条第1款)、继承合同(德国民第2274条)都是合同。这样一来,关于合同的成立的条文就被于德国民的总则编(德国民第145条及以下),它们适用于一切种类的合同。

  其次,从一般到特别的原则还贯穿于分则各编。以第二编《债务关系法》(第241条至第853条)为例,前七章(第241条至第432条)包括关于债务关系的内容(给付障碍、债权人迟延等)、一般交易条款、因合同而发生的债务关系(成立、内容及终止、双务合同、向第三人履行给付的约定、定金、违约金、合同的解除等)、债务关系的消灭(履行、提存、抵销、免除)、债权让与、债务承担、多数债务人和债权人等的一般。它们构成了“一般债法”。该编第八章的(第433条至第853条)构成了“特别债法”,内容涉及各种合同上的债务关系(合同之债),即因买卖合同、使用租赁与用益租赁合同、承揽合同、旅行合同、雇佣合同、贷款合同、物的消费借贷合同、使用借贷合同、赠与合同、委托合同、合伙合同、合同等典型合同而发生的债务关系,还包括各种债务关系(因无因管理、不当得利和侵权行为而发生的债务关系,均属于非合同之债)。不仅如此,德国民的物权法编(如第三编第一章“占有”)、亲属法编和继承法编也都或多或少地采取了这种将一般提取出来、放在其他之前的做法。

  最后,提取共同的原则甚至在德国民总则编当中也得以贯彻。例如,由德国民第一编第三章《法律行为》第三节《合同》的第145条、第146条和第147条及以下的可分别推知,合同是由一个当事人的要约和其相对人的承诺组成的,而要约和承诺都是意思表示。意思表示被在前面第二节里(德国民第116条及以下)。意思表示的有效性前提之一是表意人的行为能力。行为能力被在前面第一节里(德国民第104条及以下)。

  这一立法技术的缺点之一是,在判断某一法律关系时,必须从不同的领域里提取规范,而这些规范之间的关联往往不好把握。

  在证明责任方面,德国民原则上要求每一个当事人证明对自己有利的事实的存在。换言之,对于有利于自己的事实的存在,当事人原则上负证明责任,并承担无法证明存在此种事实的风险。如果当事人无法证明存在对自己有利的事实,则推定存在使德国民所的法律效果得以发生的事实。此种推定往往可以由德国民具体(属实体法规则)的措辞推知,但它是可以的。

  如果德国民以肯定方式了某一法律效果,则主张这一法律效果的人只需证明德国民以肯定方式所的要件即可,至于要件的例外情形则由对方当事人证明。有时,此种例外情形是另外用的句子来表示的,如有特殊情形,则不发生前面所称的法律效果,如德国民第122条第2款、第831条第1款第2句、第832条第1款第2句、第833条第2句、第834条第2句、第836条第1款第2句即是。有时,此种例外情形是以一个复句来表示的,其典型的表述是“但……的除外”,如德国民第145条、第153条、第178条第1句、第287条第2句、第892条第1款第1句、第973条第1款第1句即魏伶优是。

  举例来说,E在K处发现了他不久前借给V的自行车,并向K请求返还该自行车。K声称他从V处取得了该自行车,他无法知道这是E的自行车,因而依照德国民第932条善意地取得了自行车的所有权。E和K就此发生了争执。那么,谁负证明责任?德国民第932条第1款:“即使物不属于让与人,取得人也因依第929条进行的让与而成为所有人,但取得人在依照该条的本来会取得所有权时非意的除外。”德国民第932条第1款前半句以肯定的句式,在物(动产)不属于让与人的情形下,取得人照样因依第929条进行了让与而成为所有人。依第929条进行的让与是以合意和交付为要件的。因此,取得人只需证明他与让与人之间存在合意并已交付动产即可。这意味着取得人无须证明自己是善意的。德国民第932条第1款后半句将“取得人依照该条(第929条)的本来会取得所有权时非意”作为一个附加要件,要求取得人必须是善意的,如非意,则不取得所有权。所谓“非意”,是指取得人知道或因重大而不知道该物不属于让与人(见德国民第932条第2款)。对于取得人“非意”这样一个不利于自己的事实,取得人无须证明其存在。相反,对取得人之取得所有权提出质疑的人(如本案中的E)必须证明对自己有利的事实的存在,亦即负证明K“非意”的证明责任。可见,由德国民第932条第1款的措辞可以推知,取得人(如本案中的K)被推定意的。在本案中,如果对K之取得所有权提出质疑的E无法证明K“非意”,即K知道或因重大而不知道自行车不属于V,则推定存在使德国民第932条第1款所的法律效果得以发生的事实,即K被推定意的。结论是,对于K与V之间存在关于自行车所有权转移的合意并已完成交付这一点,由K负证明责任;对于K依第929条的本来会取得自行车所有权时“非意”这一点,由E负证明责任。

  

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